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Prevenção e resolução de disputas: A sabedoria por trás das cláusulas FIDIC

As minutas para contratação de obras da FIDIC foram desenvolvidas com base na experiência acumulada ao longo de mais de um século de existência da instituição e, dentre muitas outras vantagens que poderiam ser mencionadas, cobrem praticamente todas as questões relevantes de um projeto de engenharia e construção, distribuem os riscos de forma justa entre as partes e possuem mecanismos sofisticados para a célere prevenção e resolução de conflitos que venham surgir entre ambas. Outra grande vantagem que vale aqui ser mencionada é que esses contratos são desenvolvidos por uma instituição neutra em relação às partes signatárias, o que per si, os torna mais equilibrados e, por conseguinte, diminui as chances de disputas entre elas.

No Brasil as minutas FIDIC ganharam há muito tempo o respeito da comunidade jurídica, que já compreende a sofisticação e a inteligência contidas em seus termos e condições, os quais são citados muitas vezes como referências de boas práticas de contratação. No entanto, a utilização efetiva dos modelos FIDIC no Brasil ainda é tímida se comparada com o restante do mundo – mesmo que se admita algum incremento no número de projetos utilizando esses modelos após a entrada de determinados players estrangeiros no mercado nacional, como por exemplo as construtoras e os investidores originários da China.

Mas ainda que owners e construtores brasileiros prefiram não se utilizar dos modelos FIDIC para as suas contratações, que pelo menos busquem inspiração na inegável sabedoria que está por trás das cláusulas de prevenção e resolução de disputas dessas minutas, as quais contemplam um primoroso sistema encorajador de soluções de impasses pelas próprias partes, muito antes de direcioná-las para uma custosa arbitragem.

Nessa sabedoria contida nos clausulados da FIDIC está, por exemplo, a premissa de que em grandiosos projetos de construção e engenharia é importantíssima a existência de uma eficiente e bem aparelhada equipe dedicada à gestão contratual. Tal compreensão está implícita na estrutura das minutas FIDIC e se revela, e.g., pelo grande estímulo dado à ambas as partes para que realizem uma comunicação contemporânea acerca dos eventos ensejadores de claims entre ambas; pela exigência de que mantenham registros atualizados desses acontecimentos e de todos os seus desdobramentos; bem como pela previsão de um prazo máximo para a apresentação detalhada dos pleitos, que deverão conter não apenas a descrição dos fatos, mas também as evidências e a pormenorização dos custos e prazos pleiteadas de uma parte à outra.

É possível dizer que os modelos FIDIC estão permeados pela ideia de que quanto melhores forem as práticas de gestão contratual adotadas pelos contratantes maiores serão as probabilidades de que os impasses sejam solucionados por elas mesmas, de forma célere, não dispendiosa e sem impactos ao próprio projeto. Nesse tocante, cabe-nos fazer menção aos “Cadernos Técnicos” publicados recentemente pelo IBDIC sobre o tema, os quais contêm uma visão multifuncional e interdisciplinar sobre matérias ligadas à gestão contratual, em linguagem simples e clara (acessível em https://ibdic.org.br/cadernos-tecnicos/) – sem dúvida uma boa ferramenta para quem busca se iniciar ou se aperfeiçoar no assunto.

Outro aspecto da sabedoria contida nas minutas FIDIC diz respeito ao Dispute Avoidance Adjudication Board (“DAAB”) e sua relevante missão de impedir a escalada de conflitos entre as partes. A FIDIC reconhece a importância dessa figura nas grandes contratações de engenharia e construção e lhe atribui poderes não apenas para decidir quanto aos conflitos que lhes sejam submetidos, mas também para os prevenir. Nesse sentido, é permitido às partes consultar informalmente o DAAB quanto aos impasses existentes entre ambas, bem como ao próprio DAAB, ao tomar ciência de qualquer desentendimento havido entre as partes, convidá-las para conversas informais com a finalidade de solucionar o conflito quando ainda em sua fase mais embrionária – nessa função preventiva as recomendações do DAAB não serão vinculantes às partes ou ao próprio DAAB, mas ainda assim poderão contribuir enormemente para evitar a evolução dos conflitos até os níveis de uma arbitragem.

Quanto mais profundo o conhecimento dos membros do DAAB a respeito do projeto e seus acontecimentos maior será a sua eficiência no exercício de suas funções. Este é um princípio que também podemos observar dos termos e condições contidos nos modelos FIDIC, que se revela, por exemplo, da recomendação de que o DAAB seja do tipo “standing”, isto é, que funcione de modo perene ao longo de todo o projeto, inclusive visitando o site regularmente (e não meramente “ad hoc”, constituindo-se para solucionar conflitos pontualmente para então se dissolver). De fato, a penas um DAAB standing será capaz de mergulhar na realidade e complexidade de um grande projeto de engenharia e construção e de compreender suas minúcias em tempo adequado à breve solução das disputas – ou “in real-time”, na expressão usada pela própria FIDIC.

Para a FIDIC o fator de sucesso para a qualidade das recomendações ou decisões do DAAB é a confiança das partes em seus membros, que devem ser independentes e imparciais. Por isso mesmo a FIDIC alerta que nenhuma das partes deve buscar, direta ou artificiosamente, impor a escolha de um membro do DAAB à outra, bem como destaca a importância de se indicar no contrato o nome de uma entidade imparcial que realizará a indicação dos membros do board, caso quaisquer das partes falhe ou se omita em fazê-lo.

O “cooling-off period” contido nas minutas FIDIC também merece destaque neste artigo. Trata-se de um período de 28 dias contados do aviso de insatisfação emitido por uma das partes quanto à decisão do DAAB, ao longo do qual não se poderá levar a controvérsia para uma arbitragem. Sua razão de ser é expressamente revelada pela FIDIC: encorajar as partes a solucionar amigavelmente a disputa sem necessidade de uma arbitragem, por meios diversos como a negociação direta entre os executivos sêniores de ambas, mediação, expert determination ou qualquer outro meio alternativo de solução de conflitos que seja menos formal, dispendioso e demorado que uma arbitragem.

A valorização de meios alternativos de solução de disputas e o estímulo às partes para utilizá-los é um princípio que parece permear as minutas FIDIC. Os benefícios são claros: menores custos, maior celeridade, menor desgaste entre as partes, menores impactos para o projeto, a preservação do relacionamento de longo prazo entre owner e construtor, dentre muitos outros que poderíamos destacar. No entanto, a FIDIC alerta que o sucesso para a solução amigável de conflitos depende do envolvimento consensual de ambas as partes, de modo confidencial e em observância do procedimento escolhido, o qual não deve ser imposto de uma parte à outra.

Enfim, são muitas as boas práticas e os valores contidos nos modelos FIDIC que podem servir de inspiração para profissionais do Direito, owners e construtores, ainda que se opte pela não utilização dessas minutas. Conforme visto acima, muitas são as oportunidades ao longo do caminho que devem ser consideradas para a solução eficiente de um conflito, antes que ele venha a se escalar para uma arbitragem.

Rafael Arantes Barreto
Advogado na Techint Engenharia e Construção
Membro do Comitê de Resolução de Disputas e Perícias do IBDIC

*Este artigo representa as opiniões pessoais do autor, e não das entidades nas quais atua profissionalmente.