Espaço Técnico

A Falácia de Reequilíbrio Global dos Custos do Contrato de Obra Pública

Em contratos de obra pública, o reequilíbrio econômico-financeiro para compensar a alta no preço de insumos não deve considerar toda a estrutura de custos do contrato, mas apenas os custos que variaram extraordinariamente.

1. O tratamento contratual e legal do risco de altas extraordinárias no preço de insumos

As altas inflacionárias que têm atingido o setor de construção nos últimos meses e anos vêm onerando os custos de produção dos contratos de obra pública. Insumos importantes, como aço, ferro e tubos e conexões de pvc – para ficar apenas em alguns exemplos – têm sofrido elevação aguda e imprevisível de preço, destacada do processo inflacionário geral. Quando estes insumos possuem alta representatividade na estrutura de custos dos contratos, estas altas de preço não são compensadas pela aplicação dos índices de reajustamento, que se prestam à reposição setorial e geral dos preços contratados (refletem geralmente uma cesta de insumos). Isso provoca o encarecimento dos custos de produção do contrato, o que pode ensejar o rompimento do equilíbrio contratual.

Em situações desta natureza, haverá desequilíbrio econômico-financeiro caso o risco de altas extraordinárias no preço de insumos tenha sido alocado, pelo contrato, ou, subsidiariamente, pela legislação, à responsabilidade da Administração Pública. Caso assim seja, o contratado terá direito a obter o respectivo reequilíbrio econômico-financeiro, com vistas a compensá-lo pelos prejuízos verificados.

Por isso, ante a ocorrência destas variações de preços, é preciso verificar primariamente como o contrato alocou este risco à responsabilidade das partes. É comum que os contratos o aloquem à responsabilidade da Administração Pública, por não ser um risco plenamente gerenciável pelo contratado. Afinal, uma regra elementar que deve reger a alocação de riscos é a sua atribuição à responsabilidade da parte mais capacitada para exercer a prevenção do risco ou mitigar os prejuízos na hipótese de sua materialização. Como o risco de altas inflacionárias imprevisíveis no preço de insumos da construção não é controlável pelo contratado, não deve ser alocado à sua esfera de responsabilidade. Do contrário, o contratado tenderia a provisionar custos maiores em sua proposta para lidar com a aleatoriedade própria destas oscilações, o que acabaria por encarecer o preço pago pela própria Administração.

Daí porque os contratos públicos de obra e serviços de engenharia têm alocado, direta ou indiretamente, esse risco à Administração Pública. Na grande maioria dos casos, o tratamento deste risco se dá ou por meio de mera remissão a dispositivos legais que o alocam à responsabilidade do Poder Público (como a alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93 ou a alínea “d” do inciso II do artigo 124 da Lei 14.133/2021) ou por meio da alocação do risco de força maior. Ainda são poucos os contratos que delimitam esse risco de modo mais específico, estabelecendo bandas de variação de preços de insumos para definir o direito ao reequilíbrio contratual (o que, na minha visão, seria uma solução mais satisfatória para a alocação de risco, por propiciar maior segurança jurídica às partes).

Já quando o contrato for omisso, incidirá a alocação de riscos estabelecida na legislação de contratos públicos. A responsabilidade em relação às consequências destas variações no preço de insumos deverá observar o disposto na alínea “d” do inciso II do artigo 124 da Lei 14.133/2021 (aplicável também e subsidiariamente aos contratos de concessão e serviço público e parceria público-privada), que a aloca à Administração Pública.

Portanto, é possível afirmar que, como regra, variações extraordinárias no preço de insumos integrantes da estrutura de custos dos contratos de obra pública ensejam o seu reequilíbrio econômico-financeiro. Já as variações ordinárias caracterizam-se como variações previsíveis e não acarretam o rompimento do equilíbrio contratual, e, por isso, não autorizam compensações às partes. Estas variações compõem uma esfera de risco tradicionalmente atribuído pelo contrato à responsabilidade do contratado privado. Por isso, a sua materialização deste risco não autoriza o reequilíbrio contratual.

2. O reequilíbrio voltado a compensar altas inflacionárias extraordinárias: inviabilidade de se considerar na conta reduções ordinárias no preço de insumos

As conclusões acima me parecem bastante óbvias e resultam de uma interpretação lógica e objetiva da alocação de riscos estabelecida na lei – e, eventualmente, nos contratos. A despeito disso, é perceptível um “cacoete” das Administrações – estimulado por orientações dos tribunais de contas – de se trazer para a conta do reequilíbrio econômico-financeiro voltado a compensar a elevação extraordinária no preço de certos insumos a redução ordinária de preços havida em outros insumos. A finalidade, dizem as Cortes de Contas, é verificar o “equilíbrio” global do contrato, computando-se não apenas os itens cujo preço se elevaram, mas também insumos cujo preço sofreram redução, ainda que esta redução não se afigure como extraordinária. Assim se faz com o objetivo de mitigar o valor de compensação à alta expressiva no preço dos insumos que desequilibra o contrato. Exemplo deste entendimento está retratado no Acórdão 566/2021- Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman.

Esta prática, a meu ver, é incorreta, pois embute no reequilíbrio contratual a favor do contratado um reequilíbrio a favor da Administração, sem que tenha havido os pressupostos para isso; ao se reequilibrar o contrato pela alta extraordinária no preço de certos insumos, se o desequilibra ao contabilizar reduções ordinárias no preço de outros. É um reequilíbrio que desequilibra o contrato, pois desorganiza a sua matriz de riscos. É algo que se poderia definir como a falácia do reequilíbrio global dos custos do contrato.

Lembre-se que o equilíbrio contratual se forma a partir da matriz de obrigações, da matriz de riscos e do sistema de remuneração. Um elemento estrutural do equilíbrio é, portanto, a alocação dos riscos estabelecida em contrato (ou na própria legislação, uma vez que os contratos devem ser lidos em conformidade com a legislação). A partir da inter-relação entre estes elementos, se forma uma equação econômico-financeira, que não pode ser alterada ao longo da execução do contrato, conforme dispõem normas legais e constitucionais. Daí que a matriz de riscos de um contrato jamais pode ser alterada (sem a concordância das partes). O reequilíbrio contratual não pode alterar a alocação dos riscos, sob pena de alterar o próprio equilíbrio contratual.

A legislação tem sido teimosa em afirmar a intangibilidade da alocação dos riscos contratada. A própria Lei 8.666/93 já continha norma que expressamente impedia a alteração de cláusulas econômico-financeiras do contrato sem que houvesse a concordância do contratado (art. 58, § 1o.). A Lei 14.133/2021 é ainda mais explícita ao dispor no § 4o do artigo 102 que “a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes”1. Ou seja: a norma legal é claríssima em exigir que a alocação dos riscos seja considerada para os fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aliás, o reequilíbrio é um expediente voltado precisamente para garanti-la.

No caso cogitado, e conforme exposto acima, altas ou baixas ordinárias no preço de insumos são riscos alocados ao contratado; altas ou baixas extraordinárias são riscos alocados à Administração. Quando se consideram na conta do reequilíbrio a favor do contratado reduções de preços de insumos que não variaram extraordinariamente, está-se alterando a matriz de riscos do contrato, com a realocação à esfera da Administração do risco de variações ordinárias no preço de insumos alocado contratualmente à responsabilidade do contratado. É um risco que sai pela porta no contrato e retorna pela janela no reequilíbrio. É um reequilíbrio que acaba por devolver à Administração um risco que o contrato alocou ao contratado.

Observe-se que o direito ao reequilíbrio contratual surge sempre que um risco alocado a uma parte se materializa e gera prejuízos à outra. É disso que trata o reequilíbrio: compensar a parte lesada pela ocorrência de um evento que o contrato – ou a lei – alocou à responsabilidade da outra parte. Quando na quantificação do reequilíbrio pela alta extraordinária no preço de insumos se consideram variações ordinárias no preço de outros insumos, se está embutindo no reequilíbrio ao contratado pela ocorrência de eventos de álea extraordinária um reequilíbrio à Administração pela ocorrência da álea ordinária (sem que se verifique a materialização de um risco que enseje um reequilíbrio do contrato a seu favor). Ocorre que variações ordinárias de preços compõe a esfera de risco alocada à responsabilidade do contratado (nos termos do problema aqui cogitado). Se é um risco alocado ao contratado, sua materialização não pode ensejar um reequilíbrio a favor da Administração Pública. É simples assim.

Logo, o reequilíbrio dos custos globais do contrato apenas poderia ser admitido se todos os custos tivessem sofrido variações extraordinárias, uma vez que apenas a álea extraordinária enseja o reequilíbrio contratual. E as compensações inerentes ao reequilíbrio contratual devem estar adstritas aos prejuízos gerados exclusivamente pelos eventos que o desequilibram, como é evidente. Por isso, é possível afirmar, sem qualquer receio de equívoco, que, considerando a alocação de riscos aqui cogitada, o reequilíbrio global dos custos do contrato com vistas a atenuar o valor do reequilíbrio pela consideração da redução ordinária de insumos é ilegal e inconstitucional, por desorganizar a matriz de riscos do contrato e, assim, modificar a própria equação econômico-financeira originária.

Fernando Vernalha Guimarães
Doutor em Direito do Estado (UFPR)
Visiting Scholar na Columbia University School of Law (EUA, NY, 2017)
Professor de Direito Administrativo
Autor de livros e artigos na área do Direito Público e da Infraestrutura
Sócio do Vernalha Pereira Advogados

¹ Lembre-se também o disposto no § 5o do artigo 103 da Lei 14.133/2021: “Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico- financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere: (…)”.