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Reflexões sobre a alocação de riscos geológicos em contratos de construção
Maria Eduarda Goulart Piccinini
A extensão e magnitude dos investimentos realizados para a execução de grandes obras carrega consigo, de maneira proporcional, riscos elevados das mais diversas naturezas. Por exemplo, riscos tecnológicos ou técnicos (associados à engenharia, logística ou tecnologia envolvidas no projeto), riscos de mercado (relacionados à falta de demanda ou erros na previsão da demanda esperada), riscos de fornecimento (dizem respeito à incerteza quanto ao preço e acesso a insumos [1]), e assim por diante. Os contratos de construção são os instrumentos que dão suporte jurídico à execução dos projetos, servindo, também, como uma forma de gestão dos riscos envolvidos na operação.
Justamente por isso, é possível associar a vasta gama de riscos dos megaprojetos ao elevado número de disputas decorrentes de contratos de construção. Em outubro de 2023, foi publicada a pesquisa realizada pela professora Selma Lemes, intitulada “Arbitragem em Números”, que divulga informações sobre o número de casos, valores envolvidos, matérias tratadas e especificidades processuais de arbitragens administradas em oito câmaras arbitrais no Brasil, referentes ao biênio 2021-2022. Segundo os resultados apresentados, os conflitos decorrentes de contratos de construção civil e energia ocuparam a segunda posição no ranking de matérias tratadas em arbitragens e a primeira posição em termos de valores envolvidos [2].
Dentre a infinidade de riscos inerentes à implantação de um megaprojeto e que podem levar as partes ao litígio, interessam aqui os riscos geológicos.
O que são os riscos geológicos?
Se toda construção é erguida em cima de uma base, o conhecimento sobre o solo, seus materiais e o que está oculto é fundamental para a execução de qualquer projeto [3], desde a construção de uma piscina nos fundos de um terreno, até a implantação de megaprojetos, como túneis e plantas industriais.
Os riscos geológicos aparecem quando a realidade do local das obras – em termos de geologia e condicionantes geológicos – difere das previsões apresentadas nos projetos, o que pode significar a existência de dobras, solos moles, cavernas/cavidades, rochas de resistência elevada e águas ácidas [4].
Como mapear os riscos geológicos?
Para mapear os riscos geológicos, é fundamental a execução de estudos de viabilidade e investigações geológicas prévias à assinatura do contrato.
Para a elaboração do projeto básico da obra, são realizadas campanhas de sondagens e exames do material do solo para determinar a sua permeabilidade, dureza, resistência, comportamento mecânico etc., a fim de enquadrá-lo em determinado “modelo geológico” [5]. Existem inúmeros métodos para realizar tal investigação geológica, sendo que a escolha por um ou outro método dependerá do tipo de empreendimento a ser construído.
Por exemplo, para a construção de usinas hidrelétricas, existem diretrizes específicas da Eletrobrás e da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) que apontam os métodos de investigações geológicas mais adequados. A Resolução Normativa nº 617/2014 da ANEEL, que dispõe sobre as condições mínimas para o aceite técnico do projeto básico, recomenda, no tocante aos estudos geológicos e geotécnicos, que sejam executadas sondagens a percussão, com ensaios de resistência e infiltração nas camadas de solo, além de sondagens rotativas, com ensaios de perda d’água sob pressão nas camadas de rocha [6].
Infelizmente, não é rara a materialização dos riscos geológicos na tentativa de reduzir os custos dessa etapa do empreendimento, realizando, por exemplo, a investigação por amostragens. Neste caso, as construtoras que participam da concorrência elaboram as suas propostas como em um verdadeiro “jogo de azar” [7], considerando a ausência de uma investigação prévia compatível com o porte da obra.
Assim, apesar da importância do mapeamento sério e eficiente dos riscos geológicos, a prática evidencia a incoerência que permeia o trato com os riscos geológicos: de um lado, a tendência a negligenciar a importância das investigações prévias ao diminuir os investimentos destinados a esse fim; e, de outro, o potencial prejuízo que a materialização de um risco dessa natureza pode causar ao projeto.
Como alocar os riscos geológicos?
Considerando a vasta gama de eventos adversos que podem ocorrer durante a execução de um megaprojeto, uma má-distribuição dos riscos envolvidos pode levar a complicações de projeto, insuficiência no preço, prazo e qualidade da obra, insolvência da contratada e, sobretudo, disputas [8].
Existem diversas formas de alocar os riscos de um megaprojeto. A presente análise, porém, limita-se à estratégia de alocação contratual.
O dono do projeto, enquanto beneficiário final do empreendimento, retém para si todos os riscos até o momento em que houver a transferência ou realocação, por meio do contrato, destes para a contratada [9]. O mapeamento dos riscos envolvidos no projeto (e seus potenciais impactos) deve ocorrer durante o estudo de viabilidade, muito antes da negociação do contrato.
De forma geral, existem três regras básicas para realizar uma alocação apropriada de ricos:
- alocação à parte mais apta a suportar o risco;
- alocação de acordo com os objetivos do projeto;
- alocação de forma compartilhada, quando essa for a melhor forma de cumprir a finalidade do projeto [10].
É importante pontuar que a distribuição dos riscos não precisa ser igualitária ou balanceada, desde que seja eficiente. Por exemplo, no contrato EPC (Engineering, Procurement and Construction), a tendência é que o epecista assuma a maior parte dos riscos da implementação do projeto. Não se questiona, porém, a validade desse arranjo contratual, pois, de forma geral, não há problemas em atribuir grande parte dos riscos do projeto à contratada, desde que ela consiga suportá-los e de que haja prazo suficiente para contingenciá-los no seu preço [11].
Além disso, a adoção de uma ou outra forma de distribuição dos riscos dependerá do projeto a ser executado e da capacidade econômica das partes, o que determinará, consequentemente, o tipo contratual que irá estruturá-lo juridicamente [12].
Possíveis arranjos contratuais
Geralmente, para a alocação dos riscos relacionados às condições de solo, as partes inserem no contrato um dos quatros tipos de disposições [13]:
- cláusulas de condições imprevistas;
- cláusulas de diferentes condições do local;
- cláusulas de isenção de responsabilidade quanto aos estudos geológicos; e
- cláusula de investigação do local.
(i) Cláusulas de condições imprevistas
As cláusulas de condições imprevistas, como o nome sugere, associam o risco geológico a um juízo de previsibilidade. Nesse sentido, haverá a materialização do risco quando não for possível identificar determinada condição adversa até a data de apresentação da proposta [14]. E, quando determinada condição se mostrar efetivamente imprevisível, o empreiteiro poderá apresentar pleitos de reajuste de preço e prazo do contrato.
(ii) Cláusulas de diferentes condições do local
As cláusulas de diferentes condições do local, no que diz respeito aos riscos geológicos, podem ser classificadas em tipo I e II. As cláusulas tipo I se aplicam quando existe, nos documentos contratuais, alguma representação afirmativa da condição do local, indicando, por exemplo, a presença de rocha sã ou alterada como o material específico a ser escavado [15].
As cláusulas tipo II, por outro lado, incidem quando as condições reais divergem daquilo que seria normalmente esperado para a natureza e o local do trabalho. Assim, por exemplo, caso seja encontrada uma substância tóxica no solo do local da obra que exija modificações de projeto, mas a presença de tal substância naquele local é inédita, então o empreiteiro possivelmente terá êxito no pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A cláusula tipo II, da mesma forma como a cláusula de condições imprevistas, tem relação com o juízo de previsibilidade a que é submetido o empreiteiro. Ou seja, para determinar se uma condição é efetivamente incomum considerando a natureza e o local da obra, será ponderado se o empreiteiro efetivamente realizou os estudos necessários e apropriados para conhecimento do local [16].
Em ambos os casos, atribui-se à contratada o ônus de comprovar a divergência das condições reais e as previstas no contrato (no caso da cláusula tipo I) e as normalmente esperadas (no caso da cláusula tipo II).
(iii) Cláusulas de isenção expressa de responsabilidade sobre os estudos geológicos
As cláusulas de isenção expressa de responsabilidade sobre os estudos geológicos visam descomprometer o dono da obra em relação à precisão das informações fornecidas à contratada. Atribui-se, assim, a responsabilidade por confirmar os dados apresentados pelo dono da obra e, consequentemente, o risco geológico como um todo, à construtora.
Um exemplo desse arranjo está na Cláusula 4.10 do Silver Book da FIDIC: “O Empreendedor deverá ter colocado à disposição do Contratado para sua informação, antes da Data Base, todos os dados relevantes em poder do Empreendedor sobre as condições de subsolo e hidrológicas do Site, incluindo aspectos ambientais. Da mesma forma, o Empreendedor disponibilizará ao Contratado todos os dados que chegarem à posse do Empreendedor após a Data-Base” [17].
A inclusão dessa cláusula pode influenciar a interpretação e aplicabilidade das cláusulas de diferentes condições do local, já que as construtoras não poderão reivindicar custos incorridos em razão das condições diferentes do local se não houve uma afirmação categórica sobre as características locais pela contratante.
(iv) Cláusulas de investigação do local
Por fim, as cláusulas de investigação do local atribuem à contratada a responsabilidade por realizar as investigações do site antes da apresentação da proposta. Encontra-se um exemplo dessa cláusula no contrato de empreitada por preço unitário para a construção do trecho oeste do Rodoanel Mário Covas, Lote 4, na região metropolitana de São Paulo/SP [18]: “A CONTRATADA declara ter pleno conhecimento das condições locais e da região onde serão executados os serviços, pelo que reconhece ser perfeitamente viável o cumprimento integral e pontual dos encargos assumidos”.
A interpretação da cláusula de investigação do local deve se pautar pelo critério da razoabilidade. Assim, as investigações devem ser suficientes para confirmar informações ou apontar erros razoavelmente observáveis por um empreiteiro diligente [19], mas, ao mesmo tempo, não devem demandar esforços e investimentos extraordinários.
Maria Eduarda Piccinini
Advogada no Souto Correa Advogados.
Notas de rodapé
[1] CARMO, Lie Uema do. Contratos de construção de grandes obras. São Paulo: Almedina Brasil, 2019, p. 173-174.
[2] LEMES, Selma (Coord.). Arbitragem em Números: Pesquisa 2021 /2022. Canal Arbitragem. São Paulo, 2023, p. 25. Disponível em: https://canalarbitragem.com.br/wp-content/uploads/2023/10/PESQUISA-2023-1010-0000.pdf. Acesso em: 24 mar. 2025.
[3] VAZ, Gilberto José; NICOLI, Pedro Augusto Gravatá; NOVAIS, Roberto Cançado Vasconcelos. Riscos na indústria da construção: a questão da geologia e da geotecnia. In: MARCONDES, Fernando (Org.). Direito da Construção: Estudos sobre as várias áreas do Direito aplicadas ao mercado da construção. São Paulo: Pini, 2014, p. 326.
[4] PASTORE, Eraldo Luporini. Risco geológico em obras civis. Disponível em: http://geocompany.com.br/public/img/materias/23_-_RiscoGeologico.pdf. Acesso em: 26 dez. 2023.
[5] VAZ, Gilberto José; NICOLI, Pedro Augusto Gravatá; NOVAIS, Roberto Cançado Vasconcelos. Riscos na indústria da construção: a questão da geologia e da geotecnia. In: MARCONDES, Fernando (Org.). Direito da Construção: Estudos sobre as várias áreas do Direito aplicadas ao mercado da construção. São Paulo: Pini, 2014, p. 327.
[6] Agência Nacional de Energia Elétrica. Resolução Normativa nº. 617/2014, de 1º de julho de 2014, Anexo II. Disponível em: https://www2.aneel.gov.br/cedoc/aren2014617_2.1.pdf. Acesso em: 26 dez. 2023.
[7] A expressão é de Gilberto José Vaz, Pedro Augusto Nicoli e Roberto Cançado Novais. Riscos na indústria da construção: a questão da geologia e da geotecnia. In: MARCONDES, Fernando (Org.). Direito da Construção: Estudos sobre as várias áreas do Direito aplicadas ao mercado da construção. São Paulo: Pini, 2014, p. 322.
[8] KLEE, Lukas. International Construction Law. 2. ed. Chichester: John Wiley & Sons, 2018, p. 134.
[9] GALLOWAY, Patricia. The Art of Allocating Risk in an EPC Contract to Minimize Disputes. The Construction Lawyer, v. 38, nº. 4, p. 26-33, 2018, p. 28.
[10] KLEE, Lukas. International Construction Law. 2.ed. Chichester: John Wiley & Sons, 2018, p. 134.
[11] KLEE, Lukas. International Construction Law. 2.ed. Chichester: John Wiley & Sons, 2018, p. 134.
[12] SARRA DE DEUS, Adriana Regina. O Contrato de EPC: Engineering, Procurement and Construction. São Paulo: Almedina, 2019, p. 108.
[13] A sistematização dos tipos de cláusulas é extraída de: PEREIRA DA SILVA, Lisângela Cristina Jaqueto Sá. A contratualização do risco geológico nas obras públicas subterrâneas. 2020. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2020, p. 67-87.
[14] PEREIRA DA SILVA, Lisângela Cristina Jaqueto Sá. A contratualização do risco geológico nas obras públicas subterrâneas. 2020. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2020, p. 69.
[15] PEREIRA DA SILVA, Lisângela Cristina Jaqueto Sá. A contratualização do risco geológico nas obras públicas subterrâneas. 2020. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2020, p. 75.
[16] PEREIRA DA SILVA, Lisângela Cristina Jaqueto Sá. A contratualização do risco geológico nas obras públicas subterrâneas. 2020. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2020, p. 77.
[17] Tradução livre.
[18] Em 02 de outubro de 1998, a Dersa – Desenvolvimento Rodoviário S/A e a Ivaí Engenharia de Obras S/A firmaram o contrato administrativo nº. 2779/98 sob o regime de empreitada por preços unitários, com preço de R$ 55.961.661,00 e prazo de execução de 24 meses, para a execução de obras e serviços de construção do trecho oeste do Rodoanel metropolitano de São Paulo entre as rodovias Régis Bittencourt e Av. Raimundo Pereira de Magalhães. O escopo da obra envolvia a escavação de túnel em rocha ou solo, sendo que, a partir do início da execução das obras, a composição do solo revelou-se distinta daquela descrita nos documentos disponibilizados na fase licitatória. Em 22 de maio de 2007, após a conclusão da obra, a Ivaí ajuizou ação de cobrança em face da Dersa, pleiteando o pagamento das despesas incorridas em razão da dilação do prazo de entrega da obra, que ocorreu em razão de alterações de projeto, discrepâncias na análise do solo, falha geológica no local das escavações do túnel e demora na obtenção de licenças ambientais.
[19] PEREIRA DA SILVA, Lisângela Cristina Jaqueto Sá. A contratualização do risco geológico nas obras públicas subterrâneas. 2020. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2020, p. 86.