Espaço dos Comitês

Recentes inovações ao Direito Público da Construção

Há dois anos o Instituto Brasileiro do Direito da Construção – IBDiC – inaugurou o Comitê de Contratos Públicos de Construção, algo inovador não apenas para o Brasil, como para muitos outros países que possuem os seus institutos de direito da construção, usualmente fóruns de debates sobre o direito privado. A inspiração para tanto adveio da percepção de que grande parte das construções brasileiras é submetida ao regime jurídico de direito público, em especial nos setores de infraestrutura e de mobilidade urbana, assim como do fato de muitos dos nossos associados atuarem em tais contratos.

Coincidentemente, desde a criação do referido Comitê no segundo semestre de 2020, o direito público da construção recebeu dois relevantes diplomas legais que alteram bastante a forma como se devem interpretar os contratos públicos de construção: a Nova Lei de Licitações e de Contratos Públicos (Lei 14.133/21) e a “nova” Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/21).

Como efeito, o Comitê desenvolveu importantes iniciativas visando levar à comunidade do direito da construção os principais temas que influenciam o dia a dia dos respectivos contratos públicos no Brasil, podendo citar aqui o bem-sucedido Ciclo de Debates sobre a Nova Lei de Licitações, bem como as polêmicas da Lei de Improbidade em concorrido painel de fechamento do Congresso Internacional do IBDiC ocorrido em setembro desse ano.

Deve-se aproveitar esse espaço para trazer as mais relevantes discussões ocorridas ao longo dos últimos meses quanto aos dois temas em destaque, transmitindo um pouco do conhecimento debatido dentro do IBDiC.

Em abril de 2021, a Lei 14.133 foi sancionada com a expressa intenção de substituir a polêmica Lei 8.666, de 1993, assim como as Leis 10.520 (Lei do Pregão), de 2002, e a 12.462 (Regime Diferenciado de Contratações), de 2011. A mudança da Lei 8666 foi objeto de acaloradas discussões na Câmara dos Deputados e no Senado Federal durante muitos anos, desde 1995, e na última década ficou evidente a necessidade de se sistematizar o regime jurídico de contratações públicas no país, unindo as três leis indicadas e melhorando a técnica legislativa de redação dos artigos. Para o Direito da Construção, destacam-se as seguintes inovações: (i) nova modalidade de contratação, a do diálogo competitivo, assim como possibilidade de se utilizar do instituto da proposta de manifestação de interesse – PMI; (ii) critério de julgamento por maior retorno econômico e o contrato de eficiência; (iii) previsão da adoção de novas tecnologias como a Modelagem da Informação da Construção (BIM) nas obras e serviços de engenharia; (iv) obrigatoriedade de as empresas contratadas em obras de grande vulto implantarem sistemas de integridade e a introdução de novos paradigmas para contratação e utilização de seguros e garantias no contrato de construção; (v) possibilidade de dispute board, mediação e de arbitragem para dirimir conflitos em contratos públicos.

Como se sabe, o legislador entregou dois anos de prazo para que a Lei 14.133 pudesse ser efetivamente aplicada (salvo os dispositivos normativos sancionadores, como se verá) e, desde então, tem sido objeto de estudos comparativos e muitos debates acadêmicos e dos setores produtivos. Desde já se pode trazer uma reflexão sobre o provável resultado decorrente de tal esforço dos congressistas brasileiros, que entregam à sociedade uma nova lei que acarretará dispêndio de energia para melhor aplicá-la: continua-se insistindo na ampliação de regras, procedimentos e comandos para gerir o Estado e a sociedade, na esperança de que assim se ajudará os administradores a se guiarem pela eficiência e honestidade.

Sempre que aparecem escândalos de corrupção e fraudes em contratações públicas, o que fazem nossos legisladores? Elaboram leis mais rígidas, lotadas de procedimentos e regras que supostamente deveriam limitar a conduta de maus gestores e agentes privados. A primeira “lei de licitações” no Brasil foi o Decreto-lei 200, de 1967, com apenas 19 artigos tratando das regras de contratação pública. A segunda, foi o Decreto-lei 2.300, de 1986, com 90 artigos. Sete anos depois, em 1993, publicou-se a Lei 8.666, com 126 artigos. E agora, com essa nova lei, inauguram-se 191 artigos, com centenas de normas. Pelo que se sabe, o ambiente de ineficiências, de corrupção e de fraudes nunca foi atenuado por causa de maiores rigores legais.

Infelizmente, a nova lei continua apostando muito mais em procedimentos rígidos ao administrador público do que na real conduta e resultado por ele alcançado perante o caso e as circunstâncias concretas da realidade. A nova lei, assim como as anteriores, tenta prever o futuro e as hipóteses do mundo real, imaginando que se for capaz de limitar as alternativas do administrador e da sociedade para inovarem e escolherem as melhores soluções possíveis, ela terá impedido que haja desvio de conduta.

Como se não bastassem as inúmeras regras e procedimentos fechados que uniformemente dirigirão tanto um prefeito de município pequeno e empobrecido quanto o diretor geral do Banco Central do Brasil, a nova lei se arvora na capacidade de alterar a realidade do mundo físico ou de uma ciência como a engenharia, criando ficção incompatível com a natureza e a matemática. Um bom exemplo são as normas constantes dos artigos 127 e 128, que obrigam o particular contratado da administração a aceitar no curso de seu contrato novos itens de serviços com preços fictícios, retirados da errônea aplicação sobre preços referenciais de um percentual médio de desconto que o contratado ofertou na licitação, ou seja, em data muito anterior à introdução de nova obrigação; é como se a Administração Pública pudesse se beneficiar criando um serviço não existente e impondo ao contratado que o execute com preços que ele não poderia aceitar sem ter prejuízo. Tal regra, além de violar o bom senso da engenharia de custos, descumpre norma expressa da Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, que prevê a necessidade de manutenção das condições efetivas da proposta comercial.

Situação ainda pior acontece com a norma do artigo 178, introduzindo um novo tipo no Código Penal brasileiro, o do artigo 337-O, em que passará a ser crime com pena de reclusão de até 3 anos o ato de entregar à Administração Pública, em relevante dissonância com a realidade, informações como projetos, sondagens e topografias; mesmo que na modalidade culposa (imperícia ou negligência). Imaginem o que se transformará a vida de milhares de engenheiros projetistas no Brasil, quando identificarem que os projetos por eles concebidos não se aplicam exatamente à mecânica dos solos de dada obra pública. Como se sabe, a engenharia não é capaz de prever integralmente a realidade física e geológica de um corpo de aterro, ou de uma rocha, podendo acontecer imprecisões. Isso é um fenômeno que não pode ser mudado pela lei, pois é da natureza e das limitações humanas. Deveria o legislador se preocupar com a conduta dolosa do agente, dirigida para fraudar, como já prevista vastamente na ordem jurídica nacional.

Não obstante haver equivocada insistência na criação de longas e prolixas leis nacionais para melhorar o ambiente de contratações públicas no Brasil, pode-se dizer que a nova lei de licitações tem méritos e poderá, caso bem aplicada pelos órgãos de controle, pelos gestores públicos e pelo Poder Judiciário, ampliar a segurança jurídica brasileira.

O Diálogo Competitivo é um exemplo de instituto que, se bem aplicado, poderá gerar grandes inovações e ampliação de eficiência nos contratos públicos de construção (Art. 6, inciso XLII, e Art. 32 da Lei 14.133/21). Decorrente de inspiração na União Europeia, tal instituto introduz uma efetiva colaboração institucionalizada entre Estado e particular, como método para reduzir despesas fixas do ente público, aumentando flexibilidade por parte da Administração Pública e reduzindo assimetria de informações para os ambos os lados e, ainda, possibilitando o benchmarking dinâmico.

Quando da escolha pelo Diálogo Competitivo, a Administração Pública se utilizará de dois editais em um mesmo procedimento trifásico: (i) um edital mais aberto para pré-selecionar os licitantes, prevendo uma fase procedimento para receber sugestões de natureza técnica, econômica e/ou jurídica e (ii) outro edital com a delimitação do objeto pretendido, chamado de fase competitiva propriamente dita. Um dos membros do Comitê de Contratações Públicas do IBDiC, Guilherme R. Dias Reisdorfer, recentemente publicou excelente obra sobre o Diálogo Competitivo.

Outro tema que tem potencial transformador para as grandes contratações de obras é a ampliação do uso do seguro-garantia (arts. 99 e 102, da Lei 14.133), já que surgiu a previsão de sua utilização em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, bem como podendo prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a sua execução e concluir o objeto do contrato, o que se denomina de cláusula de retomada. O mercado de seguros no Brasil está se estruturando para atender tais mudanças, assim como as empresas de construção.

Durantes os últimos meses o Comitê de Contratação Pública do IBDiC desenvolveu debates sobre o âmbito de aplicação, vigência e eficácia da nova lei; o seu procedimento licitatório e o novo agente de contratação; o planejamento e o orçamento para obras e serviços de engenharia; os projetos de engenharia, a matriz e a gestão de riscos para as obras públicas; as novas modalidades de licitação e os seus procedimentos auxiliares; os critérios de julgamento e os modos de disputas das licitações; e os novos regimes de execução dos contratos de construção. O referido Comitê é formado por colegas de diferentes profissões, advogados privados, públicos e corporativos, assim como engenheiros, devendo aqui destacar a atuação de Gabriela Duque, Jéssica Helena, Ricardo Russo, William Tavares, Clara Sol, Beatriz Rosa, Guilherme Reisdorfer e João Paulo Pessoa.

São muitos e densos assuntos, que merecerão ainda intensos debates e estudos de toda a comunidade do direito da construção, incluindo aqui nossos colegas engenheiros e arquitetos. No próximo ano se analisarão outros tantos temas ligados aos contratos públicos de construção, como alteração dos contratos e seu regime de reequilíbrio contratual; responsabilidades, obrigações e direitos público subjetivos, assim como métodos alternativos de solução de disputas; e as infrações, sanções e crimes na nova Lei 14.133.

O Comitê de Contrações Públicas também conseguiu expandir suas discussões para os regimes de parcerias público-privadas e concessões, criando um subcomitê muito ativo, com temas relevantes para nossos associados, todos ligados ao Direito da Construção, atualmente liderados por Diego Valois Tafur e por Cristina Mastrobuono.

Quanto mais membros ativos participarem, maiores serão os conhecimentos trocados e as influências exercidas perante os setores ligados às construções públicas. Convidamos, portanto, todos os interessados a aderirem ao magnífico grupo existente.

Alexandre Aroeira Salles