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OS FINANCIAMENTOS “NON-RECOURSE” DOS PROJETOS DE INFRAESTRUTURA E A NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO QUALITATIVO DOS CONTRATOS DE IMPLANTAÇÃO

Foi muito comemorada, pelo setor de infraestrutura, a recente notícia de que o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), juntamente com o Banco do Nordeste (BNB), aprovou o primeiro cofinanciamento estruturado sob a modalidade “project finance non-recourse“, com vistas à realização de obras de modernização e de ampliação de 06 aeroportos situados na região Nordeste, no valor estimado de R$ 1,8 bilhão.

A adoção desta modalidade de financiamento – no qual são dispensadas garantias arrimadas em ativos e recursos dos acionistas, em favor de outras lastreadas, tão somente, na geração de receitas do próprio empreendimento – consolida a intenção do BNDES de passar a atuar menos como um financiador direto e mais, propriamente, como um agente de desenvolvimento nacional, catalisando e estruturando operações financeiras capazes de atrair fontes alternativas de crédito (instituições privadas, mercados de capitais etc.).

Apesar dessa mudança de orientação, a pretendida difusão do “project finance non-recourse“, no mercado de infraestrutura nacional, não depende somente de vontade política dos agentes. Em verdade, diversas premissas devem coexistir e confluir para que esta modalidade de financiamento possa se tornar cada vez mais usual e factível.

Muitos destes pressupostos passam, é verdade, por mudanças de postura do Poder Público. Cite-se, nesse sentido, a necessidade de as modelagens econômico-financeiras das concessões ganharem maior assertividade, de forma a que possam ser mais precisas as estimativas de geração de caixa dos projetos. Premissas operacionais irreais ou superestimadas, como as adotadas em recentes concessões dos setores aeroportuário e rodoviário, criam expectativas inatingíveis de resultados, que majoram riscos e inviabilizam, em última análise, a concessão de financiamentos não vinculados a recursos e garantias corporativos.

Da mesma maneira, deve-se mencionar a relevância que tem o aprimoramento dos marcos regulatórios vigentes para cada setor, em conjunto com a adoção de atuações mais hígidas por parte das agências reguladoras e dos órgãos de controle, como instrumentos que podem atribuir mais previsibilidade e segurança aos investimentos em infraestrutura.

Há, em todo caso, muita “lição de casa” a ser feita pelo próprio setor privado. Um dos principais pontos de atenção a serem considerados por concessionárias, construtores e investidores em geral diz respeito, justamente, à necessidade de incremento qualitativo dos arranjos contratuais praticados pelo mercado, principalmente no que tange aos contratos de implantação, tanto pré-operacionais (EPC, EPC-M, BTS, fornecimento de equipamentos etc.) quanto operacionais (O&M, fornecimento de insumos e consumíveis, offtake etc.).

Importante explicar, a esse respeito, que a estruturação de qualquer financiamento “non-recourse” passa pela análise sistemática e transdisciplinar dos diversos riscos inerentes à realização do empreendimento. “Project finance“, nesse sentido, contempla tecnologia de análise das distintas possibilidades de alocação de riscos do projeto (riscos de construção, de suprimento, de demanda, de operação, de manutenção, de câmbio, governamentais, institucionais), com vistas a que seja possível obter estimativas razoáveis da capacidade de geração de resultados do empreendimento.

Não é difícil entender, então, que a qualidade da alocação de riscos e de responsabilidades, refletida nos contratos de implantação, impacta, consideravelmente, a praticabilidade dos financiamentos “non-recourse“. Atribuições inadequadas de deveres e de riscos podem pôr em perigo a exequibilidade técnica do projeto, ou, no limite, obstar sua viabilidade econômico-financeira, modificando completamente o cenário de financiabilidade.

Embora demonstre constante evolução, a prática contratual brasileira, especialmente no setor de infraestrutura, ainda ostenta heurísticas e costumes ineficientes, cuja superação tem se mostrado lenta e resistente. Não raramente, os processos de negociação contratual caminham conforme lógica marcadamente adversarial, segundo a qual cada parte busca imputar, à outra, a maior abrangência possível de responsabilidades, sem se atentar para a capacidade de cada qual em equacionar e lidar com tais riscos e ônus.

Não por outra razão, ainda é muito comum a utilização, nos contratos de implantação, de estruturas de gestão arcaicas, baseadas, por exemplo, na previsão de multas e penalizações excessivas, com valores desproporcionais, segundo hipóteses de aplicação genéricas e mal delineadas. Disso deriva, não raramente, a obrigação de as partes manterem estruturas gerenciais desnecessariamente inchadas e burocráticas, que desestimulam reciprocamente, em vez de facilitar, a comunicação clara e cooperativa entre os envolvidos.

Também é comum, em tais espécies de contratos, o estabelecimento de mecanismos de retenção e de compensação que, por sua natureza, só servem a impor sobrecustos à implantação do empreendimento, em razão do estímulo à criação de contingências que, em cenário diverso, seriam prescindíveis.

Em linha similar, os contratos de implantação nacionais também costumam contemplar soluções ineficazes e simplórias para intercorrências diretamente relacionadas à viabilidade econômica da construção do empreendimento. Tópicos relacionados a variações excepcionais e imprevistas de custos, modificações legislativas (especialmente as de natureza tributária) e adversidades imprevisíveis, presentes no local de implantação, por exemplo, são endereçados de maneira engessada, mediante alocações impensadas destes riscos a uma das partes (em regra, o construtor). As atribuições dos impactos destes eventos costumam ocorre de forma impositiva, conforme a força negocial de cada parte, sem que haja qualquer racionalidade ou visão sistemática acerca do que é melhor para o projeto como um todo.

Ora, em contextos conturbados como o atual, marcado pela pandemia de Covid-19 e pelo conflito Rússia-Ucrânia, poucas dúvidas restam de que soluções colaborativas (ou, mesmo, híbridas) poderiam trazer resultados melhores para ambas as partes, em favor do controle tanto dos custos quanto dos prazos de implantação. O estabelecimento singelo da imutabilidade de preço e de cronograma, segundo mecanismos contratuais rígidos, pode dar uma falsa sensação de previsibilidade, mas, de forma indireta, agrava os riscos construtivos do projeto (inclusive, os riscos de rescisão antecipada do contrato de implantação), afetando a geração esperada de caixa do projeto e, consequentemente, a possibilidade de obtenção do financiamento “non-recourse“.

Também é possível mencionar, a título de ilustração, a enorme resistência que, no mercado de infraestrutura brasileiro, ainda enfrentam os mecanismos alternativos de resolução de disputas. Os “dispute boards“, bem assim as estruturas de mediação e de convocação de expertos imparciais, ainda são entendidos sob a óptica de mero dispêndio, sem a devida atenção ao fundamental papel que tais soluções desempenham na proteção dos cronogramas e na garantia da continuidade das obras de implantação.

Para superação destes “entraves culturais” e a viabilização de mais financiamentos “non-recourse“, o apoio na experiência internacional pode ser de grande valia. Particularmente, a compreensão da dinâmica dos principais “standards” contratuais utilizados mundo afora – FIDIC, FAC-1, ICC, JTC, NEC – pode ser amplamente proveitosa, dado que as alocações de riscos e responsabilidades neles contidas, frutos de testagem empírica exaustiva, são conhecidas e referendadas pelas principais instituições financiadoras internacionais, que as compreendem como arranjos contratuais adequados aos modelos de financiamento “non-recourse“.

Ainda que demande alguma “tropicalização”, a utilização dos padrões contratuais acima mencionados – ou, ao menos, a consideração das linhas mestras que guiam as atribuições de riscos e de ônus típicos daqueles modelos, em conjunto com seus conexos procedimentos – parece ser um bom ponto de partida para o mercado nacional, capaz de fornecer os subsídios necessários ao aprimoramento qualitativo dos contratos de implantação aqui praticados, de forma a se criar um ambiente contratual mais ajustado às exigências do “project finance“.

Fundamental se faz, pois, cada vez mais, que os operadores do setor de infraestrutura busquem se familiarizar com os padrões contratuais mais difundidos, transplantando para cá, no que couber, as boas práticas por eles determinadas.

A mudança proposta, certamente, não é simples. As possíveis demandas do BNDES e das demais instituições financiadoras, nacionais e internacionais, por arranjos contratuais mais amigáveis, padronizados e equilibrados, como condição para a estruturação de financiamentos que prescindam de garantias e ativos corporativos, pode, contudo, acelerar esse processo. O abandono de velhas práticas poderá ser doloroso, mas será muito proveitoso.

 

Rodrigo Petrasso

Sócio de Toledo Marchetti Advogados

Associado ao IBDIC

Membro do Comitê de Arranjos Contratuais do IBDIC