SUMÁRIO:

1. 1. 1. 1. 1. Introdução; 2. A alocação de riscos nos contratos de construção; 3. Espécies de cláusulas de limitação de responsabilidade civil e figuras com resultados práticos semelhantes; 4. Restrições à validade da cláusula de limitação de responsabilidade civil nos contratos de construção; 4.1. Lesão a bens jurídicos indisponíveis; 4.2. Dolo e culpa grave; 4.3. Elemento essencial do contrato; 4.4. Desequilíbrio contratual; 5. Considerações finais.

RESUMO

O presente artigo propõe-se a examinar a validade das cláusulas de limitação da responsabilidade nos contratos de construção civil, considerando o princípio da autonomia da vontade e os limites legais incidentes. A partir de uma abordagem jurídico-compreensiva, com revisão de legislação, doutrina e jurisprudência, buscou-se delimitar a validade dessas cláusulas e identificar as hipóteses em que devem ser reputadas inválidas. Ao fim, concluiu-se pela existência de quatro hipóteses que vedam a sua validade: (i) quando atentem contra bens jurídicos indisponíveis; (ii) em casos de dolo e culpa grave do eventual devedor no inadimplemento; (iii) quando incidam sobre elemento essencial do contrato; e (iv) na ocorrência de manifesto desequilíbrio contratual.

Palavras-chave: Validade; Responsabilidade civil; Contratos de construção; Cláusula limitativa de responsabilidade.

1 INTRODUÇÃO

Diante da complexidade de suas operações, o setor da construção civil impulsiona o desenvolvimento e a adoção de modelos contratuais inovadores. Desde a concepção da ideia, passando pela obtenção de financiamento, elaboração do projeto, aquisição de materiais, contratação de equipes, até a execução e entrega do empreendimento concluído, inúmeros riscos precisam ser alocados ou compartilhados entre as partes envolvidas.

Devido à natureza arriscada dessas empreitadas, é comum que as partes contratantes visem estabelecer, com precisão, os limites de suas responsabilidades, ajudando a prevenir disputas e a minimizar potenciais prejuízos. Nesse contexto, as cláusulas de limitação de responsabilidade civil têm se consolidado como uma estratégia essencial para a gestão de riscos nos contratos de construção civil e obras de infraestrutura.

Utilizadas com frequência por empresas que lidam com atividades complexas e de alto custo, essas cláusulas possuem o objetivo de mitigar os impactos financeiros associados a eventos adversos que possam ocorrer durante a execução de grandes projetos. Além de oferecerem maior segurança e previsibilidade contratual, essas disposições muitas vezes viabilizam o fechamento de negócios, que, sem tais proteções, poderiam ser considerados excessivamente arriscados para uma das partes.

Apesar de sua grande valia na prática, a aplicação das cláusulas de limitação de responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro é marcada por um certo grau de resistência. Isso se deve tanto ao fato de constituírem uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, quanto pela existência de restrições legais expressas à sua pactuação, como ocorre na seara consumerista e nos contratos de transporte.

Sendo assim, a escolha do tema do presente artigo justifica-se pela soma entre a relevância da problemática atinente à validade das cláusulas limitativas de responsabilidade nos contratos paritários e a lacuna na literatura jurídica quanto ao exame de tal validade no contexto específico dos contratos de construção – não obstante sejam esses os negócios que, de um lado, lidam com uma alta carga de risco a ser alocado entre as partes e, de outro, não raras vezes esbarram nas hipóteses de restrição à validade dessas cláusulas.

A hipótese investigada foi de que tais cláusulas têm sua validade sujeita a determinadas restrições, mesmo considerando a regência do princípio da autonomia da vontade em um contexto relacional paritário em que inexista expressa proibição legal à sua previsão. Logo, o objetivo central constituiu-se em analisar a validade das cláusulas de limitação do dever de indenizar nos contratos de construção e identificar as principais hipóteses de sua invalidade.

Para o desenvolvimento da pesquisa, optou-se pelo método jurídico-compreensivo, apoiando-se no levantamento e revisão de literatura existente sobre o tema, incluindo-se livros, teses, dissertações, monografias, artigos científicos e outras fontes relevantes sobre o tema, além de legislação nacional e jurisprudência pertinente.

Assim, o trabalho concentra-se no exame da validade das cláusulas limitativas da responsabilidade civil, especificamente no contexto dos contratos de construção, buscando oferecer uma visão abrangente e crítica sobre os contornos jurídicos e as restrições que incidem sobre essas estipulações contratuais. Desse modo, o estudo visa identificar e sistematizar as hipóteses em que as cláusulas de limitação de responsabilidade civil nos contratos de construção podem ser reputadas inválidas, apresentando os fundamentos normativos e doutrinários que norteiam essa análise.

Antes de adentrar propriamente nas situações em que a cláusula limitativa do dever de indenizar será admitida ou afastada, revela-se essencial compreender a racionalidade subjacente à sua inclusão nesses contratos e as dinâmicas negociais que motivam a sua adoção como ferramenta de gestão de riscos.

2 A ALOCAÇÃO DE RISCOS NOS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO

O termo “risco” pode ser traduzido como a medida da probabilidade de não se atingir um objetivo definido em um projeto.^[1] Segundo Wanderley Fernandes, os riscos seriam as incertezas decorrentes da execução de determinado contrato, suscetíveis de mensuração, de modo que a sua cognição pelas partes permite que elas tomem decisões mais assertivas quanto aos custos e preços envolvidos na realização do negócio.^[2]

Na negociação do contrato, as partes calculam e projetam os custos, tributos e encargos necessários para a implantação do empreendimento, bem como os lucros almejados e os riscos que estão dispostos a assumir.^[3] Uma vez esclarecidos esses fatores, as partes estabelecem suas obrigações, dentre as quais está o preço a ser pago pela obra, de modo que “o empreiteiro opera dentro do conceito de risco calculado”.^[4]

Assim, a alocação dos riscos – que “corresponde à álea normal do contrato”, nas palavras de Arnoldo Wald,^[5] – é ponto determinante na escolha do modelo de escopo contratual mais adequado^[6], bem como para a pactuação do preço. É, portanto, indispensável para a concretização do próprio negócio.

No contexto dos contratos de construção, são diversos os riscos assumidos pelas partes envolvidas. “Riscos óbvios são prazo e custo, mas há muitos outros”,^[7] como os de ordem geológica, ambiental, financeira, técnica e operacional. Em sua dissertação de mestrado sob a orientação de Leonardo Toledo da Silva, Lucila Saccarelli Nascimento^[8] classifica os riscos envolvidos nos contratos de construção em duas categorias: riscos de execução e riscos indenizatórios.

A primeira diz respeito àqueles que impactam a execução e seus custos, que não decorrem de um inadimplemento, representando os custos excedentes incorridos pela construtora, além dos que foram inicialmente orçados na proposta, em decorrência do cumprimento do contrato. Neles estariam incluídos os riscos geológicos, hídricos e falhas do projeto que atrasem a execução da obra, por exemplo. Já a segunda categoria se refere àqueles riscos que, quando materializados, gerem o direito à indenização, podendo decorrer: (i) do inadimplemento contratual, ensejando o direito de uma parte cobrar à outra perdas e danos; (ii) de um dano direto causado por uma parte à outra, de natureza extracontratual; e (iii) de um dano causado a um terceiro, a quem caberá indenização. Seriam exemplos de riscos indenizatórios os atrasos da construtora na entrega da obra e os custos com a sua substituição para a finalização da obra.

Independente da natureza do risco, a sua concretização tende a impactar o cronograma da obra, gerando penalidades por atrasos e, por conseguinte, afetando o preço da assunção de riscos por uma ou pela outra parte.^[9] Desse modo, a alocação racional de riscos, embora não seja um dever das partes, constitui-se como ferramenta indispensável à criação de um cenário que propicie o sucesso do empreendimento a ser implantado, aumentando a relação de cooperação entre as partes e, assim, reduzindo as chances de possíveis litígios.

Contudo, mesmo que haja um desequilíbrio na repartição de riscos – com base nas contraprestações definidas –, isso não significa, necessariamente, um desequilíbrio contratual. “Na verdade, nem mesmo o equilíbrio contratual significa equivalência absoluta entre as prestações”.^[10] Isso porque a lógica por trás da alocação de riscos é também de transferi-los à parte que possua melhores condições para controlar ou gerenciar a situação, implicando em variações correspondentes no preço.

Ocorre que nem sempre um dos entes está melhor qualificado do que o outro para lidar com um risco específico; em tais casos, o ideal seria seu compartilhamento entre o maior número de participantes possível.^[11] Diante disso, uma das formas de compartilhamento de riscos seriam justamente as cláusulas de limitação de responsabilidade”.^[12] Consoante lição de Wanderley Fernandes, a transferência e o compartilhamento “representam formas de alocação efetiva dos riscos, seja para exonerar (transferência do risco), seja para limitar (compartilhamento do risco) a responsabilidade do agente causador do dano”.^[13]

Dessa forma, ao identificarem os riscos inerentes aos contratos de construção, quer sejam de sua inexecução, quer sejam de atraso do cronograma estipulado, os entes empresariais têm buscado sua proteção mediante a inserção das chamadas “cláusulas de não indenizar”, cuja finalidade é de “estabelecer limites para o valor de indenizações em níveis julgados compatíveis com os riscos do negócio ou de uma operação econômica específica”.^[14] Em especial, Arnoldo Wald destaca que a ampla utilização dessa cláusula nos contratos de engenharia e construção decorre “dos riscos envolvidos e em decorrência da perspectiva de pagamento de vultosas indenizações, […] cuja inexistência poderia inviabilizar os negócios”.^[15]

Isso se agrava ao se perceber a insegurança quanto à extensão do dano indenizável no contexto da construção civil, “uma vez que eivada de critérios objetivos e baseada em critérios subjetivos, que não leva à precisão para determinar o valor da indenização”.^[16] Assim, ao se averiguar o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, ainda existe certa subjetividade, ampliada pela adoção dos danos indiretos e lucros cessantes.

3 ESPÉCIES DE CLÁUSULAS DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E FIGURAS COM RESULTADOS PRÁTICOS SEMELHANTES

São diversas as formas de limitar a responsabilidade contratual do construtor. A forma mais usual é fixação de um teto para o montante indenizatório, mas também é possível: (i) limitar o dever de indenizar a determinados tipos de danos; (ii) se houver defeitos, limitar sua responsabilidade aos custos de reelaboração ou de reparo; (iii) excluir o dever de indenizar por eventuais danos indiretos, dentre outros modelos.

A limitação do dever de indenizar a determinados tipos de danos diz respeito à declaração de que alguns danos serão irressarcíveis pelas partes. Seria o caso de, por exemplo, convencionar que somente os danos emergentes seriam indenizados, mas não os lucros cessantes.^[17] Nesse caso, se apenas forem verificados os lucros cessantes, não haverá uma limitação, mas uma efetiva exclusão do dever de indenizar.^[18]

Quanto à exclusão dos danos indiretos, não obstante, de certa forma, se tratar de exoneração do dever de indenizar, é comum que esteja associado à limitação de um valor indenizatório pelos danos diretos. Consoante Lucila Saccarelli Nascimento,^[19] nos contratos de construção, as cláusulas limitativas normalmente estabelecerão percentual de limitação para danos diretos, sendo listadas as exceções. Vejamos o exemplo de cláusula dado pela autora de redação usual desse tipo de cláusula:

“DAS RESPONSABILIDADES DAS PARTES

O somatório das responsabilidades de uma Parte perante a outra em decorrência deste Contrato está limitada ao total de “x”% (“x” por cento) do Preço Global do Contrato, assim como não será cabível qualquer indenização por danos indiretos e lucros cessantes.

Não serão incluídas no limite previsto no caput desta Cláusula as responsabilidades das Partes por: (a) acidentes dos quais resultem lesão corporal, morte, enfermidade ou incapacidade, (b) fraude, (c) dolo, (d) culpa grave, (e) refazimentos e/ou substituições no período de Garantia Técnica da Obra; (f) violação de direito de propriedade intelectual, (g) quebra de confidencialidade, (h) infração às disposições anticorrupção, (i) danos ao meio ambiente, (j) violação à legislação trabalhista, previdenciária e tributária; e (k) danos à propriedade da Contratante.” (grifos nossos).

Ademais, nos modelos de contrato de construção elaborados pela FIDIC, existe uma limitação de responsabilidade global por parte do construtor, que pode ser acordado em qualquer montante pelas partes ou, se não o for, ficará como o preço do contrato.^[20] Contudo, alguns riscos não estão sujeitos a esse limite, quais sejam: energia elétrica, água e gás (cláusula 4.19); (ii) equipamento do contratante e material de publicação gratuita (cláusula 4.20); (iii) indenizações (cláusula 17.1); e (iv) direitos de propriedade industrial e intelectual. Poderão as partes, ainda, estabelecer outras exceções além dessas.^[21]

Quanto à previsão específica de cláusula modelo de não indenizar, destaque-se as constantes do Red Book (“para obras de construção e engenharia projetadas pelo Contratante”) e o Silver Book (contrato de EPC Turnkey), cuja redação traduzimos da seguinte maneira:^[22]

Cláusula nº 1.15: Limitação de responsabilidade

Nenhuma das Partes será responsável perante a outra Parte pela perda de uso de quaisquer Trabalhos, perda de lucros, perda de qualquer contrato ou por qualquer perda ou dano indireto ou consequente que possa ser sofrido pela outra Parte em relação ao Contrato, exceto nos termos de:

(a) Subcláusula 8.8 [Danos por Atraso];

(b) subparágrafo (c) da Subcláusula 13.3.1 [Variação por Instrução];

(c) Subcláusula 15.7 [Pagamento após Rescisão por Conveniência do Contratante];

(d) Subcláusula 16.4 [Pagamento após Rescisão pelo Contratante];

(e) Subcláusula 17.3 [Direitos de Propriedade Intelectual e Industrial];

(f) o primeiro parágrafo da Subcláusula 17.4 [Indenizações pelo Contratado] e

(g) Subcláusula 17.5 [Indenizações pelo Contratante].

A responsabilidade total do Contratado perante o Contratante nos termos ou em conexão com o Contrato, com exceção de:

(i) nos termos da Subcláusula 2.6 [Materiais Fornecidos pelo Contratante e Equipamentos do Contratante];

(ii) nos termos da Subcláusula 4.19 [Serviços Públicos Temporários];

(iii) nos termos da Subcláusula 17.3 [Direitos de Propriedade Intelectual e Industrial]; e

(iv) nos termos do primeiro parágrafo da Subcláusula 17.4 [Indenizações pelo Contratado], não excederá a quantia indicada nos Dados do Contrato ou (se uma quantia não estiver indicada) o Valor do Contrato Aceito.

Esta Subcláusula não limitará a responsabilidade em qualquer caso de fraude, negligência grave, inadimplemento deliberado ou conduta imprudente da Parte inadimplente.

Aqui, cabe chamar a atenção para dois fatores: (i) a própria cláusula estabelece que não seja limitada a responsabilidade nos casos de “fraude, dolo ou culpa grave”, causas de restrição à validade das cláusulas que veremos a seguir; (ii) na versão publicada do FIDIC Rainbow Suite em 1999, essa cláusula era numerada com 17.7. Contudo, tendo em vista a importância do consentimento das partes em sua pactuação, a FIDIC decidiu por antecipá-la nos documentos a partir das versões de 2017.

Ao recomendar os termos para os contratos turnkey, a FIDIC defende a opinião de que deve haver uma limitação das responsabilidades do construtor, que pode ser acordada em qualquer nível pelas partes, considerando as evidentes repercussões no preço. Todavia, também faz a ressalva de que alguns riscos específicos não devem se sujeitar a essa limitação, em especial, as indenizações devidas a terceiros e as reinvindicações de propriedade intelectual.^[23]

Além da cláusula de limitação do dever de indenizar, outros instrumentos são utilizados pelas partes com o fito de distribuir ou afastar eventuais riscos econômicos: a cláusula penal e o seguro de responsabilidade civil.

Embora possam ter efeitos similares,^[24] a cláusula limitativa não se confunde com a cláusula penal. Essa consiste em estipulação convencional acessória a uma obrigação, que fixa uma prestação a ser solvida pelo devedor, ao credor ou a um terceiro, no caso de descumprimento de obrigação pactuada.^[25] Entretanto, as cláusulas penais apresentam natureza tríplice: (i) reforço da obrigação;^[26] (ii) repressão contra o seu inadimplemento; e (iii) antecipação do valor devido a título de perdas e danos, sendo apenas neste terceiro caso que a cláusula penal poderá se confundir com a  cláusula limitativa do dever de indenizar.^[27]

Já o seguro de responsabilidade se apresenta como figura complementar à cláusula limitativa do dever de indenizar quanto à alocação dos riscos. Sua principal finalidade é socializar os impactos econômicos advindo de um risco assumido, de modo que, sendo este concretizado, o segurador realizará a compensação devida pelo segurado a terceiro. Portanto, assim como a cláusula limitativa, o seguro de responsabilidade propicia reparação ao credor que, sem tais recursos, poderia deixar de receber a reparação indevida, ou até mesmo qualquer fração dessa.^[28]

Além desses institutos, Wanderley Fernandes^[29] destaca a possibilidade de utilização de outras figuras, “como restrição aos remédios contratuais, redução de prazos de prescrição e exclusão de garantias”, de forma a atenuar a responsabilidade, mas sem se confundir com a cláusula de não indenizar.

4 RESTRIÇÕES À VALIDADE DA CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO

As cláusulas de não indenizar estão presentes na maioria dos grandes contratos, a nível nacional e internacional, especialmente nos contratos de infraestrutura, os quais deram o impulso inicial para a utilização dessa cláusula em larga escala.^[30] No entanto, o Código Civil, não regulamenta propriamente as cláusulas de não indenizar, razão pela qual poderiam ser consideradas como cláusulas legalmente atípicas e socialmente típicas,^[31] embora existam disposições que se refiram a elas de forma incidental, como os arts. 424,^[32] 448^[33] e 890^[34] do Código Civil.

Apesar da atual omissão legislativa, já houve iniciativa de disciplinar a cláusula de não indenizar. Sílvio de Salvo Venosa^[35] afirma que o Anteprojeto de Código de Obrigações, sob a direção de Caio Mário da Silva Pereira, no capítulo sobre a reparação do dano causado, incluía disposição permissiva da cláusula de não indenizar no então art. 924, relacionando-a entre as excludentes de responsabilidade. O então art. 924 enunciava que “a cláusula de não indenizar somente prevalecerá se for bilateralmente ajustada, e não contrariar a lei expressa, a ordem pública e os bons costumes, e nem tiver por objeto eximir o agente dos efeitos do seu dolo”. Todavia, o Projeto do Código de Obrigações de 1965 acabou por excluir a regra de seu texto, o que foi mantido pelos Projetos subsequentes de 1972 e 1975, resultando na promulgação do atual Código Civil sem dispor sobre a matéria.^[36] Assim, note-se que o artigo descartado fazia menção aos requisitos específicos para a validade da cláusula de não indenizar.

Arnoldo Wald preconiza que a cláusula de limitação de responsabilidade tem como fundamentos: (i) bilateralidade do consentimento; (ii) igualdade de posição de partes; (iii) impossibilidade de isenção do agente em casos de dolo ou culpa grave; (iv) impossibilidade de isenção do agente em casos de inadimplemento da obrigação principal.

Em sentido similar, Wanderley Fernandes^[37] aponta quatro restrições à validade das cláusulas de não indenizar. Seriam inválidas quando houver: (i) norma cogente vedando a exoneração de responsabilidade; (ii) dolo ou culpa grave do agente; (ii) dano referente à obrigação principal; (iv) violação à vida ou integridade física das pessoas envolvidas.

Em parecer específico sobre a temática, Judith Martins-Costa^[38] classifica os limites à validade em dois grupos: os derivados da natureza da cláusula e os da chamada ordem pública. Na análise dos primeiros, a doutrinadora enfatiza que, por se tratar de negócio jurídico, a cláusula está sujeita ao exame dos planos de existência, validade e eficácia, devendo reunir “as condições pelos princípios comuns exigidos pela validade dos atos jurídicos em geral”,^[39] isto é, os requisitos de validade. Já na análise dos limites derivados da ordem pública, Martins-Costa subdivide-os em três grupos: (i) a proibição de excluir normas legais cogentes; (ii) a não-ultrapassagem das normas referidas no art. 425 do Código Civil, que a doutrina se refere como “obrigações fundamentais”; e (iii) a hipótese de dolo ou negligência grave.

Portanto, examinadas as causas de restrição à validade da cláusula de não indenizar mais frequentemente destacadas pela doutrina, optamos por denominar quatro elementos restritivos: (i) lesão a bens jurídicos indisponíveis; (ii) dolo e culpa grave; (iii) elemento essencial do contrato; (iv) desequilíbrio contratual.

4.1 LESÃO A BENS JURÍDICOS INDISPONÍVEIS

Considerando que a liberdade de contratar está sujeita às restrições impostas pela ordem pública, as cláusulas de não indenizar “não vigoram senão quando se refiram a obrigações legais passíveis de modificação convencional, isto é, só podem ser estipuladas quando a regra legal aplicável, meramente supletiva da vontade das partes, admite a livre manifestação destas”.^[40] Então, o primeiro limite à validade da cláusula de não indenizar é a possibilidade, ou não, de o direito a que se refere ser objeto de convenção.

Nesse sentido, Judith Martins-Costa afirma ser um “truísmo afirmar que as normas cogentes não podem ser afastadas: a cogência é, justamente, a qualidade de impor-se à vontade privada”.^[41] Isso porque este é um requisito de validade de qualquer negócio jurídico, com base no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil,^[42] que veda a convenção que contrarie os preceitos de ordem pública.

Ressalte-se que os limites estabelecidos pela dita ordem pública podem se tornar complexos, dada a dificuldade de estabelecer o seu conceito. Contudo, neste trabalho, não se pretende problematizar o conceito de ordem pública, adotando-se a premissa de que cabe ao operador do Direito observar os ditames de ordem política, moral, econômica e jurídica em uma dada sociedade, considerando o seu contexto temporal.^[43] Por conta dessa indefinição, a doutrina refere-se às normas cogentes como caracterizantes de uma ordem pública interna,^[44] que não podem ser afastadas pela simples vontade das partes.^[45]

Dessa forma, a cláusula de não indenizar será inválida nos casos em que sua pactuação seja expressamente vedada pelo ordenamento ou que cause lesão a bens jurídicos indisponíveis, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e os direitos trabalhistas, por se referirem a direitos irrenunciáveis.^[46] Note-se que alguns doutrinadores separam a hipótese de violação à vida ou integridade física como uma causa restritiva de validade própria.^[47] Contudo, optamos por adotar o entendimento de Wanderley Fernandes e concentrá-las nesta primeira categoria: “Essa é, claramente, norma de ordem pública, de maneira que a nulidade das cláusulas […] em razão de danos à integridade física da pessoa humana é redundante com a restrição feita às disposições que violem normas de ordem pública”.^[48]

Uma das principais vedações legislativas à pactuação da cláusula de não indenizar ocorre na seara consumerista, ante à incidência do disposto no art. 51, I, do Código de Defesa do Consumidor que prevê a sua nulidade. Na hipótese de se tratar de um contrato de adesão, definido no art. 54 do diploma consumerista, também se entende pela sua invalidade. Isso decorre do desequilíbrio frequente entre as partes que integram as relações de consumo, de modo que a legislação visa proteger o consumidor hipossuficiente. Entretanto, no caso de relações entre pessoas jurídicas, esse desequilíbrio é mais sutil ou, até mesmo, inexistente, razão pela qual a segunda parte do art. 51, I, do CDC autoriza a limitação de responsabilidade “em situações justificáveis”.

Outra vedação imposta por normas cogentes ocorre nos contratos de transporte. Desde a Lei das Estradas de Ferro (Decreto Legislativo nº 2.681/1912), já se reputava nula a cláusula destinada excluir ou diminuir a responsabilidade do transportador de pessoas, o que foi, de certo modo, reiterado por meio do art. 734 do Código Civil,^[49] ao determinar a nulidade de cláusulas excludentes de responsabilidade, e da Súmula 161 do STF,^[50] que prevê a “inoperabilidade” da cláusula de não indenizar.

No contexto da construção civil, é exemplo de norma imperativa o art. 618 do Código Civil^[51], que prevê que o empreiteiro deve garantir a segurança e solidez da obra. Cabe destacar que a redação do Código Civil de 2002 alterou substancialmente o entendimento da doutrina e da jurisprudência à luz do diploma de 1916, quanto à possibilidade de se reduzir o prazo de garantia de cinco anos, ao inserir a expressão “irredutível” para se referir ao prazo.^[52]

Sendo assim, deve-se presumir como inválida a cláusula de limitação de responsabilidade contida em contrato de empreitada^[53] – ou em tipos contratuais em que seja tal disposição seja analogicamente aplicável – que se reporte à reparação de danos resultantes de falhas na solidez e segurança da obra, em razão dos materiais e do solo onde foi implantada, ^[54] por se tratar de matéria que extrapola a mera relação contratual, mas interessa à coletividade. Ora, permitir que as partes pudessem reduzir ou excluir a sua responsabilidade em caso de danos causados, relativos à segurança e solidez da obra, significaria afrontar diretamente a tutela jurídica de bens jurídicos indisponíveis, especialmente vida e integridade física. Assim, sendo seu objeto ilícito, razão pela qual não restam dúvidas acerca da invalidade desse negócio jurídico.

4.2 DOLO E CULPA GRAVE

O segundo elemento restritivo da validade da cláusula de não indenizar é a existência de dolo, por razões jurídicas e morais.^[55] Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho assevera que “tolerar a culpa grave, ou o dolo, é assegurar a impunidade às ações danosas de maior gravidade, o que contradiz a própria ideia de ordem pública. […] Seria estabelecer a impunidade da má-fé prevista de antemão”.

Similarmente, Judith Martins-Costa entende pela nulidade da cláusula quando servir a beneficiar o eventual devedor, “pois admitir a sua validade importaria em dar uma autorização para delinquir, atingindo-se tríplice ordem de interesses”^[56]: de ordem moral (o devedor iria se beneficiar de sua própria torpeza), de ordem contratual (a posição de credor requer uma tutela mínima) e de ordem socioeconômica (atingiria o tráfico jurídico, com reflexos prejudiciais a nível econômico e social).^[57]

Destaca-se, ainda, lição de Wanderley Fernandes^[58], segundo a qual “retirar do devedor a responsabilidade pelo descumprimento intencional da prestação seria reduzir o vínculo a uma simples obrigação natural, não podendo ser exigido o seu cumprimento e perdendo o sentido técnico de vínculo jurídico entre credor e devedor”, além de prejudicar a função econômico-social do contrato ao impedir a tutela jurídica do crédito. E arremata: “um contrato que admitisse a total irresponsabilidade em caso de dolo seria qualquer outra coisa, menos um contrato”.

Em linhas gerais, o dolo é consubstanciado pela vontade de descumprir um dever, legal ou contratual, com a intenção de causar dano à outra parte. É mais grave do que a culpa, uma vez que verificado a partir de uma decisão voluntária e consciente do agente, sendo rechaçada pelo Direito.^[59] Já no contexto do inadimplemento contratual, o dolo consiste na vontade de não cumprir a avença, de modo que “sabe-se e pretende o não cumprimento das cláusulas”, mas não importa a presença de má intenção ou vontade de prejudicar a outra parte, isto é, “dispensa-se a demonstração da direção da vontade para prejudicar”.^[60]

Note-se que o Código Civil prevê a limitação de outros institutos quando configurado o dolo pela parte que dele se beneficiaria. São exemplos: (i) a mora do credor somente poderá ser oposta pelo devedor para ressarcimento das despesas para conservação da coisa quando não tiver atuado com dolo (art. 400, CC^[61]); (ii) o alienante não responderá pela evicção quando houver dolo do adquirente na deterioração da coisa (art. 451, CC^[62]); (iii) é nulo o contrato de seguro que garanta risco oriundo de ato doloso do segurado ou de beneficiário (art. 762, CC^[63]) e (iv), agravando-se dolosamente o risco, perderá direito à garantia (art. 768, CC^[64]).^[65]

Além do dolo, a culpa grave (“gross negligence”^[66]) também tem sido enquadrada como causa de invalidade da cláusula limitativa da responsabilidade, sob o fundamento de que dolo e culpa grave devem ser equiparados.^[67] Ponto de controvérsia na doutrina, essa equiparação não seria uma correspondência entre os conceitos e características, mas apenas a aplicação do mesmo regime jurídico a ambos.

A culpa é uma violação ao dever de diligência e cuidado, por meio de condutas comissivas ou omissivas, sem que haja uma intenção de causar dano (art. 186, CC e art. 18, II, CP). Com a promulgação do Código Civil de 2002, foi reacendido o debate da gradação dos níveis de culpa, em razão do disposto no parágrafo único do art. 944,^[68] que faz presumir a existência de graus distintos de culpa.

A parcela da doutrina que admite a hierarquia da culpa costuma classificá-la em levíssima, leve ou grave. A culpa leve é caracterizada pela transgressão do dever de cautela inerente ao homem médio, enquanto a levíssima, pela inobservância de um cuidado excepcional. Por outro lado, a culpa grave implica negligência ou imprudência em nível extremo, omitindo-se os cuidados mais elementares.^[69] Logo, “a culpa grave não apenas difere em intensidade da culpa ordinária, mas abarca adicionalmente o elemento subjetivo de desconsideração (‘disregard’) do agente pelos direitos e interesses de terceiros.”^[70]

Diante disso, adota-se o entendimento de Antônio Junqueira de Azevedo^[71] no sentido de que, em se tratando da invocação da cláusula limitação da responsabilidade devido a um inadimplemento legal ou contratual em que o agente assume uma postura passível de ser enquadrada como culpa grave, os efeitos seriam idênticos ao caso de inadimplemento por dolo. Entender de modo contrário significaria permitir que o devedor deixe de tomar as cautelas mínimas para a execução das obrigações contratuais,^[72] outorgando, ao fim, a liberdade de prejudicar. ^[73]

Por outro lado, nos casos de culpa leve, não há oposição à chamada ordem pública, “porque não exige do devedor a mais completa diligência, quando as partes estão de acordo em reduzir ou eliminar o efeito das faltas de menor importância”.^[74] Assim, estaria preservada a validade da cláusula limitativa da responsabilidade.

No contexto dos contratos de construção, a acepção de Junqueira de Azevedo parece fazer ainda mais sentido. Imagine-se que uma construtora contratada para erguer um edifício, tendo sido incluída no instrumento contratual uma cláusula limitativa do dever de indenizar, descumpra normas técnicas de engenharia, realizando práticas construtivas de maneira negligente, mesmo tendo conhecimento dos riscos associados. Como resultado, ocorre um colapso parcial da estrutura, causando prejuízos ao dono da obra. Nesse caso, a cláusula limitativa da responsabilidade da construtora poderá ser invalidada, com base em sua atuação com culpa grave. De outra maneira, tolerar a validade da cláusula seria equivalente a não apenas permitir, mas incentivar que a construtora seguisse adotando posturas negligentes.

4.3 ELEMENTO ESSENCIAL DO CONTRATO

De modo distinto das duas causas restritivas da validade da cláusula limitativa de responsabilidade citadas anteriormente, não existe um consenso a respeito de sua validade quando versar sobre danos oriundos do descumprimento de uma obrigação essencial ou principal do contrato.^[75] Conforme aponta Vinicius Martins Pereira,^[76] a maioria da doutrina parece defender a invalidade da cláusula nesse caso, a exemplo de Antônio Junqueira de Azevedo, Gustavo Tepedino, José de Aguiar Dias, Sérgio Cavalieri Filho e Arnaldo Rizzardo.

A obrigação principal do contrato, segundo leciona António Pinto Monteiro, é a causa da celebração do negócio e que constitui elemento de sua identificação. Então, considerando que permitir a disposição sobre tal obrigação poderia descaracterizar o contrato, a pactuação de cláusula exoneratória ou limitativa de responsabilidade poderia implicar a própria desnaturação do negócio jurídico pactuado, levando à sua nulidade. No mesmo sentido, os irmãos Mazeaud entendem que a estipulação da cláusula de não indenizar jamais poderia excluir do contrato a obrigação de uma das partes por uma das prestações essenciais, sob pena de alterar sua natureza jurídica.^[77]

Para ilustrar esse descaracterização do negócio jurídico, António Pinto Monteiro utiliza o exemplo do contrato de locação contendo cláusula que exclua a indenização no caso de inadimplemento da obrigação do locador fornecer a coisa locada ao locatário; ou de um contrato de compra e venda contendo cláusula que limite rigorosamente a indenização em caso de inadimplemento da obrigação de transferir ao comprador o bem adquirido, permitindo que o vendedor descumpra o dever essencial do negócio.

Tal interpretação poderia ser feita em sentido similar quanto aos contratos de construção. É sabido que a obrigação do construtor é de resultado, devendo entregar a obra não apenas sólida, segura e funcional, como também atendendo ao que se considera sua perfeição. Por isso, parece-nos razoável a compreensão de que deve ser reputada inválida a cláusula limitativa de responsabilidade que verse sobre eventuais descumprimentos pelo construtor de quaisquer obrigações referentes à entrega da obra em perfeito estado – e, portanto, abrangendo vícios de segurança e solidez, cumprimento de prazos, atenção às normas técnicas e, se for o caso, fornecimento de materiais.

Interessa observar que, nos contratos de construção, esses são justamente os pontos que trazem maiores riscos para o construtor e que invariavelmente repercutem no momento de negociação do contrato, quando os riscos são alocados. Dessa forma, em nosso entender, o construtor não poderia invocar a cláusula de não indenizar para os casos em que houver descumprido obrigações essenciais, tais como as de solidez e segurança da obra, que decorrem do simples ato de construir, pela imposição de norma jurídica inafastável.

Em se tratando de obrigações que não digam respeito de obrigações essenciais ao contrato, isto é, aqueles deveres que são adjacentes à obrigação-causa de celebração do negócio jurídico e cujo inadimplemento não o descaracteriza, entendemos pela manutenção da cláusula limitativa como válida e eficaz – a depender, reitere-se, da essencialidade da obrigação e dos interesses das partes.

Para melhor ilustrar essas circunstâncias, Maria Marinho traz o seguinte exemplo: imagine-se que, em um contrato de construção de empreendimento imobiliário, a construtora e a incorporadora insiram uma cláusula contendo a previsão de entrega em um dado prazo, bem como uma cláusula limitativa da responsabilidade no percentual de 10% sobre o valor global do contrato, em relação a todas as obrigações assumidas. Imagine-se que a incorporadora tenha escolhido a construtora, dentre outras concorrentes, justamente em razão de ter apresentado a proposta com o menor prazo, e que tenha celebrado diversos contratos de compra e vendas das unidades imobiliárias com consumidores, observando o prazo firmado para a entrega do empreendimento. Nesse caso, não restam dúvidas quanto à essencialidade do prazo estabelecido para a entrega do projeto. Portanto, “pode-se entender que ela integra a causa – como função econômico-individual do contrato –, razão pela qual será inválida a cláusula de não indenizar em caso de atraso na entrega”.^[78]

Em nosso entendimento, o prazo é um dos elementos primordiais nos contratos de construção, que influencia diretamente na definição do preço – normalmente, sendo a ele inversamente proporcional –, de modo que, em regra, se constitui como obrigação essencial do contrato.^[79] Então, apesar de o exemplo dado por Maria Marinho servir pelo didatismo, parece-nos desnecessário que as partes precisem a todo momento enfatizar a importância do prazo da entrega da obra. Isso porque, em se tratando de uma das principais variáveis em qualquer contrato de construção, é de se presumir que, pela simples indicação no contrato de um prazo de entrega, constitui uma obrigação essencial e que, evidentemente, poderia causar danos ao proprietário e a terceiros adquirentes, caso seja descumprido.

Por outro lado, Wanderley Fernandes diverge quanto ao entendimento da invalidade como regra nos casos de obrigação essencial do contrato. Para o doutrinador, a análise da validade seria feita caso a caso. Um exemplo em que entende prevalecer a validade da cláusula de limitação de responsabilidade seria na hipótese de, em um contrato de empreitada, o resultado não ter sido atingido, apesar de vultosos investimentos para emprego de tecnologia não testada anteriormente, dispendendo valores maiores do que os recebidos pelo dono da obra. Assim, devido ao “desequilíbrio patrimonial”, não se poderia vedar o limite pactuado à indenização.^[80]

O exemplo fornecido por Fernandes nos parece excepcionalíssimo e abre margem para se admitir uma exceção à invalidade da cláusula em casos de “desequilíbrio patrimonial”. Por óbvio, sabemos da indispensabilidade da aplicação do princípio da boa-fé nos contratos, especialmente diante de eventos supervenientes e que impactam no equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para esses casos, contudo, relembre-se que existe a possibilidade de serem invocadas as causas excludentes de responsabilidade civil. Por essas razões, a posição aqui adotada é a de que, em casos de violação de uma obrigação essencial ao contrato, tanto a cláusula de exclusão quanto a de limitação da responsabilidade devem ser reputadas nulas, de modo que somente seria possível limitar ou exonerar o dever de indenizar com relação às obrigações laterais.^[81]

Em nosso entendimento, nesta hipótese, a invalidade da cláusula pode decorrer da anulação do negócio jurídico pela chamada “lesão invalidante”, que ocorre “quando alguém, premido por necessidade ou levado por inexperiência, formaliza negócio jurídico em que se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da contraprestação”.^[82] Dessa forma, se uma empresa, por necessidade ou inexperiência, aceita no ato da contratação de uma construtora a imposição de uma cláusula com limitação desproporcional de sua responsabilidade, referente a eventual descumprimento da obrigação principal, a depender das circunstâncias do caso concreto, será possível entender pela quebra do sinalagma desde a origem do negócio jurídico,^[83] rompendo o liame de reciprocidade e interdependência entre as prestações derivadas dos contratos bilaterais.^[84]

4.4 DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL

A quarta e última hipótese de restrição à validade da cláusula limitativa da responsabilidade seria voltada ao desequilíbrio entre as partes da relação contratual. Isso porque é essencial “a manutenção do equilíbrio econômico da relação, mediante a verificação de que o credor foi compensado, por meio de alguma vantagem correlata, pelo devedor em contrapartida pela anuência à cláusula de não indenizar”.

Ensina Fábio Henrique Peres que somente haveria espaço para a admissibilidade das cláusulas limitativas ou excludentes do dever de indenizar nas relações paritárias, desde que seja mantido o equilíbrio econômico da relação, mediante a verificação de que o credor foi compensado por meio de alguma vantagem correlata pelo devedor em contrapartida pela anuência à cláusula de não indenizar, refletindo consentimento desprovido de qualquer vício.^[85]

No recente julgamento do REsp nº 1.989.291, a Terceira Turma do STJ decidiu, dentre outras questões, a respeito da validade de uma cláusula limitativa de responsabilidade definida no contrato entre uma companhia multinacional de tecnologia (Hewlett-Packard Brasil LTDA, mais conhecida pela sigla “HP”) e uma empresa brasileira que atuava como sua representante no país (RC Sistemas LTDA, ou simplesmente “RC”).^[86] Saliente-se que tanto a sentença quanto o acórdão reconheceram a premissa fática de que a HP “teria se aproveitado da sua superioridade técnica e econômica, para aumentar arbitrariamente seus lucros, prejudicando mortalmente a empresa RC”.

Na origem, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que:

“Quanto à limitação da responsabilidade indenizatória da apelada em U$1.000.000,00, de fato, diante da longa relação negocial estabelecida entre as partes, de mais de vinte anos, bem como da necessidade de apuração concreta dos valores devidos, em regular liquidação de sentença, não há como manter-se tal cláusula limitadora de responsabilidade, eis que sua aplicação não é razoável diante do caso concreto. É necessário o afastamento de tal cláusula, outrossim, para coibir eventual infração à ordem econômica, consoante veda o art. 36, incs. III e IV, da Lei 12.529/11:

[…]

Necessária se faz a real apuração dos prejuízos sofridos, sob pena de locupletamento ilícito pela ré, afastando-se, portanto, a referida cláusula contratual.” (grifos nossos).

Eu seu voto, o Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, guiando-se pela lição do professor Arnoldo Wald,^[87] destacou que “desde que respeitados os requisitos de validade do negócio jurídico (capacidade, objeto e forma) e excluídas algumas situações específicas (como as dos arts. 424 e 734 do CC), não há, em princípio, empecilhos à livre pactuação da limitação e/ou exoneração da responsabilidade”. Ao fim, o Ministro Relator votou pelo reconhecimento de invalidade dessa cláusula, em razão do “aumento injustificado e insustentável da dependência econômica contratual”, levando à quebra do equilíbrio contratual.

No entanto, saiu como vencedor o voto do Ministro Moura Ribeiro, cujo principal fundamento foi de que “o simples reconhecimento do poderio econômico e técnico da HP e da suposta debilidade da distribuidora, retratado nas sucessivas alterações contratuais, é insuficiente para tornar nula referida cláusula de limitação de responsabilidade”, consignando que a RC era uma empresa de grande porte, “de modo que não há como concluir que sua vulnerabilidade impediria o conhecimento e a compreensão de uma cláusula limitativa de responsabilidade”.

Em nossa visão, parece ter havido um desencontro de entendimentos entre os Ministros quanto ao fundo fático, no que tange ao (des)equilíbrio entre as partes, razão pela qual os votos apontaram em direções opostas. Portanto, o que realmente nos interessa extrair desse precedente é a possível aplicação dessa ratio decidendi em casos similares no contexto dos contratos de construção, especialmente, considerando a frequente disparidade técnica e econômica entre os entes contratantes.

Assim como no caso de fundo no REsp nº 1.989.291, não é raro que exista uma disparidade econômica entre as partes nos contratos de construção. Esse desbalanceamento pode ocorrer desde a origem, na celebração do negócio jurídico – devido às sofisticadas estruturações empresariais de construtoras e incorporadoras em comparação à atuação incipiente e pouco profissional de outras – ou, ainda, em razão de eventuais mudanças no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que poderia deixar uma das partes à mercê da vontade da outra. Nesses casos, somente quando verificada a disparidade na relação jurídica a ponto de comprometer a manifestação da vontade – o que nos parece de difícil demonstração, mas plenamente possível –, a cláusula deverá ser considerada inválida.

Logo, o precedente reforça que a simples existência de uma diferença de poder entre os contratantes não basta para invalidar uma cláusula limitativa de responsabilidade. Faz-se necessário demonstrar, de acordo com as particularidades de caso concreto, que essa disparidade comprometeu a manifestação livre e informada da vontade. O desafio reside, portanto, em encontrar o equilíbrio entre o respeito à autonomia da vontade das partes e assegurar a manutenção do equilíbrio contratual, evitando que se submetam a condições abusivas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A crescente adoção das cláusulas de limitação de responsabilidade civil nos contratos de construção reflete uma necessidade prática de balancear os riscos inerentes a esses empreendimentos. A complexidade e os altos custos envolvidos nas obras de infraestrutura impulsionam as partes a almejar maior previsibilidade e segurança jurídica, buscando estabelecer previamente os limites de sua responsabilidade em caso de inadimplemento. Embora inexista vedação legal expressa nos contratos paritários – tendo em vista a proibição legal na seara consumerista e nos contratos de transporte, sobre a qual não nos debruçamos –, a validade dessas cláusulas está sujeita a hipóteses restritivas, tendo sido identificadas quatro principais.

A primeira delas diz respeito à licitude do seu objeto, exigindo que a cláusula observe os limites impostos pelas normas imperativas, não podendo incidir sobre direitos indisponíveis, como a vida e a integridade física. A segunda hipótese de invalidade decorre da vedação a que o devedor se beneficie de sua própria torpeza, sendo inadmissível a cláusula em casos de dolo ou culpa grave no descumprimento contratual. Já a terceira causa de invalidade refere-se à violação de obrigações essenciais do contrato, aquelas que constituem a própria razão de ser do negócio jurídico – tal como ocorre, por exemplo, com a obrigação de entregar a obra em perfeitas condições de segurança e funcionalidade. Por fim, a quarta hipótese diz respeito ao desequilíbrio contratual, que se configura quando há um comprometimento do consentimento livre e informado de uma das partes, em razão de abuso de poder econômico ou técnico do parceiro contratual, afastando a paridade necessária à validade de tais cláusulas.

Esse cenário reforça que as cláusulas de limitação de responsabilidade civil desempenham um papel crucial na gestão de riscos nos contratos de construção, contribuindo para a viabilidade econômica e operacional desses empreendimentos. Entretanto, sua aplicação deve ser sopesada com cautela, à luz dos princípios fundamentais do direito privado, tais como a boa-fé objetiva, o equilíbrio contratual e a tutela dos bens jurídicos indisponíveis. Em síntese, conclui-se que a validade dessas cláusulas, nos contratos de construção, depende da conjugação equilibrada entre a autonomia privada e a observância dos limites impostos pela ordem pública, assegurando que não sirvam de escudo para práticas lesivas e garantindo um ambiente de negócios mais seguro e previsível para todos os envolvidos.

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[1] KERZNER, Harold. Project management: a systems approach to planning, scheduling and controlling. New York: John Wiley & Sons, 1992.

[2] FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2012.

[3] DONATO, Raphael. A influência dos riscos nos contratos de EPC Turnkey. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015, p. 60.

[4] BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos de engenharia e construção. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; PRADO,

Maurício Almeida (org.). Construção Civil e Direito. São Paulo: Lex Editora, 2011, p. 18.

[5] WALD, Arnoldo. A aplicação da teoria da imprevisão pelos árbitros nos litígios decorrentes de contratos de construção. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 5, nº 17, abr.-jun./2008, p. 18.

[6] DEUS, Adriana Regina Sarra de. Contrato de EPC (engineering, procurement and construction): determinação do regime jurídico. 2018. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018, p. 85.

[7] SMITH, Peter. Contratos internacionais: usando os modelos-padrão para contratos FIDIC. In: SILVA, Leonardo Toledo da (coord.). Direito e infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 190.

[8] NASCIMENTO, 2022, op. cit., p. 22.

[9] NASCIMENTO, Marcos de Sá. Cláusulas de knock for knock em contratos de construção de infraestrutura: contribuições jurídicas. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020, p. 35.

[10] DONATO, op. cit., p. 63.

[11] GÓMEZ, Luiz Alberto et al. Contratos EPC Turnkey. Florianópolis: Editora Visual Books, 2006, pp. 54-55.

[12] DONATO, op. cit., p. 70.

[13] FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 95.

[14] NASCIMENTO, 2022, op. cit., p. 20.

[15] WALD, Arnoldo. A cláusula de limitação de responsabilidade no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. N. 2. v. 4. p. 138. São Paulo: RT, jul.-set, 2015.

[16] NASCIMENTO, 2022, op. cit., p. 25.

[17] MONTEIRO, 2011, op. cit., p. 87.

[18] AVELAR, Letícia Marquez de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro, 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011, p. 47.

[19] NASCIMENTO, 2022, op. cit., p. 33.

[20] SMITH, op. cit., p. 207.

[21] Ibid., p. 208.

[22] “Clause No. 1.15, Limitation of Liability. Neither Party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works, loss of profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract, other than under: (a) Sub-Clause 8.8 [Delay Damages]; (b) sub-paragraph (c) of Sub-Clause 13.3.1 [Variation by Instruction]; (c) Sub-Clause 15.7 [Payment after Termination for Employer’s Convenience]; (d) Sub-Clause 16.4 [Payment after Termination by Contractor]; (e) Sub-Clause 17.3 [Intellectual and Industrial Property Rights]; (f) the first paragraph of Sub-Clause 17.4 [Indemnities by Contractor] and (g) Sub-Clause 17.5 [Indemnities by Employer]. The total liability of the Contractor to the Employer under or in connection with the Contract, other than: (i) under Sub-Clause 2.6 [Employer-Supplied Materials and Employer’s Equipment]; (ii) under Sub-Clause 4.19 [Temporary Utilities]; (iii) under Sub-Clause 17.3 [Intellectual and Industrial Property Rights]; and (iv) under the first paragraph of Sub-Clause 17.4 [Indemnities by Contractor] shall not exceed the sum stated in the Contract Data or (if a sum is not so stated) the Accepted Contract Amount. This Sub-Clause shall not limit liability in any case of fraud, gross negligence, deliberate default or reckless misconduct by the defaulting Party.” FIDIC. Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer. 1. ed. Geneva: International Federation of Consulting Engineers, 1999.

[23] “FIDIC (the International Federation of Consulting Engineers) holds the view, in recommending terms for turnkey contracts, that there should be a total limitation on the contractor’s liabilities, which can be agreed at any level by the parties if they so wish, but otherwise will default to the contract price. FIDIC also recommends that certain specific risks are not subject to this cap. Of those identified above, third-party indemnities and intellectual property infringement claims are commonly found outside such a cap”. MURDOCH, Iain. Limitations of liability in construction contracts. IHL, jun. 2003, pp. 30-32. Disponível em: < https://fidic.org/sites/default/files/13%20Limitations_of_liability.pdf#page=3.65>. Acesso em 11 jul. 2024.

[24] “[…] a cláusula de limitação da responsabilidade e a cláusula penal têm […] efeitos práticos semelhantes: em cada uma das duas hipóteses, o credor fica impedido de exigir a indenização integral do dano.” OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Cláusulas acessórias ao contrato: cláusulas de exclusão e de limitação de responsabilidade do devedor. Scientia Jurídica, T.LII, 2003, nº 295, pp. 74-75.

[25] SILVA, Joaquim Marcelo Barbosa da. As cláusulas excludentes e limitadoras da responsabilidade contratual: caso fortuito e força maior. In: Revista de Direito Privado, vol. 6/2001, p. 96 – 123, abr./jun. 2001.

[26] Wanderley Fernandes entende que a cláusula penal serve “como incentivo ao devedor no cumprimento da obrigação, uma vez que seu valor possa ser superior ao valor do dano que poderia decorrer do inadimplemento.” FERNANDES, 2013, op. cit., p. 131.

[27] FERREIRA, Carolina Raboni. As cláusulas exoneratória e limitativa do dever de indenizar e os princípios contratuais contemporâneos: admissibilidade numa perspectiva franco-brasileira. In: Direito Civil Contemporâneo. REZENDE, Elcio Nacur; OLIVEIRA, José Sebastião de; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz (coords.). Florianópolis: CONPEDI, 2014, p. 292.

[28] AVELAR, op. cit., p. 64.

[29] FERNANDES, 2012, op. cit., p. 119.

[30] CUNHA JÚNIOR, Walner Alves. A validade das cláusulas de não indenizar. In: Direito e Infraestrutura. SILVA, Leonardo Toledo da (Coord.). Direito e Infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 347.

[31] DUTRA, op. cit., p. 27.

[32] CÓDIGO CIVIL. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

[33] CÓDIGO CIVIL. Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

[34] CÓDIGO CIVIL. Art. 890. Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações.

[35] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 59.

[36] AVELAR, op. cit., p. 134.

[37] FERNANDES, Wanderley. Risco e responsabilidade. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 11-16

[38] MARTINS-COSTA, Judith. Contrato de Construção. “Contratos-aliança”. Interpretação contratual. Cláusula de exclusão e de limitação do dever de indenizar. Parecer. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, v. 1, out/2014.

[39] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

[40] DIAS, 1980, op. cit., p. 40.

[41] MARTINS-COSTA, op. cit.

[42] CÓDIGO CIVIL. Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

[43] “A ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época. Aquilo que for considerado chocante a esta média, será rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais. Em nenhum aspecto do direito o fenômeno social é tão determinante como na aferição do que fere e do que não fere a ordem pública.” DOLINGER, Jacob. Direito Internacional privado: parte geral. 5ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 350.

[44] “No seu primeiro nível a ordem pública funciona no plano interno para garantir o império de determinadas regras jurídicas, impedindo que sua aplicação seja derrogada pela vontade das partes. São dentre outras as leis de proteção aos menores, aos incapazes, à família, à economia nacional e a outros institutos civis e comerciais, que constituem de certa forma a publicização do direito privado.” Ibid., pp. 358-361.

[45] Aqui, cabe destacar entendimento de Enzo Roppo acerca da impossibilidade de serem afastadas as normas imperativas: “[…] esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disciplina legislativa do tipo não é ilimitada. Se o grande número das normas que integram tal disciplina tem uma posição meramente subsidiária relativamente à vontade omissa das partes, e podem, por isso, sofrer derrogação quando estas últimas manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se então normas dispositivas), existem, de facto, outras, caracterizadas, inversamente, pela inderrogabilidade: aquilo que nelas é disposto, a solução do conflito de interesses que codificam, a repartição dos riscos, dos encargos, de vantagens que estabelecem, não podem ser modificadas pela vontade contrária das partes, constituindo barreiras ao poder de autonomia privada, tendo em vista a tutela de interesses superiores: são as normas imperativas […]. ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, pp. 149-150.

[46] “Empregado de cassino. Admissão para substituir empregado enfermo. Prazo do contrato. Cláusula de não-indenizar. […] A cláusula de não-indenizar é incompatível com os contratos que originam direito irrenunciáveis, como os de trabalho.” TRT 5ª Região. Processo nº 196/46. Rel. Juiz Lapa Barreto, j. 02.01.1948. In: Revista Forense, v. 120. Rio de Janeiro: Forense, nov. 1948, nov. 1948, pp. 286-289.

[47] “[…] não são consideradas válidas cláusulas de não indenizar que tratem de situações de morte e lesão à integridade física. Pode-se, inclusive, dizer que em tais casos a cláusula de não indenizar certamente feriria os princípios de ordem pública, não sendo nem mesmo necessária a existência de um tópico específico sobre a invalidade de tais cláusulas em situações como estas.”. SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Cláusulas de limitação e exoneração de responsabilidade e sua aplicação no direito civil brasileiro. In: Revista de Direito Empresarial – RDEmp / Belo Horizonte, ano 9, n. 2, p. 189-210, maio/ago. 2012.

[48] FERNANDES, 2012, op. cit., p. 172.

[49] CÓDIGO CIVIL. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

[50] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 161. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar. Disponível em: < https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=30&sumula=3501>. Acesso em: 03 mai. 2024.

[51] CÓDIGO CIVIL. Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

[52] PINTO, José Emilio Nunes. O Contrato de EPC para Construção de Grandes Obras de Engenharia e o Novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2806>. Acesso em 10 jul. 2024.

[53] A esse respeito, os contratos de EPC “guardam, à luz do direito pátrio vigente, pontos em comum com os contratos de empreitada global, sendo de ressaltar que algumas das cláusulas-padrão dos EPCs encontram tratamento legal nas disposições dos contratos de empreitada contidas no Código Civil vigente.”  Ibid.

[54] DUTRA, op. cit., p. 38.

[55] Nesse sentido, leciona Aguiar Dias que: “É repugnante, com efeito, ao senso jurídico e à regra moral admitir a impunidade do dolo, até porque ao dolo previsto e por ocorrer já antecede o dolo com que se convenciona, uma vez que só de má-fé, só com dolo atual, só com intenção contemporânea de prejudicar se pode estabelecer a imunidade para o dolo futuro. Mas a condenação da cláusula está, primeiro, na lei, que seria implicitamente violada com a admissão de tal estipulação, uma vez que só a intenção dolosa pode explicar o interesse na prévia exoneração do dolo.” DIAS, 1980, op. cit., p. 116.

[56] MARTINS-COSTA, 2012, op. cit., p. 327.

[57] MONTEIRO, 2003, op. cit., p. 236-237.

[58] FERNANDES, 2013, op. cit., pp. 211-212.

[59] DUTRA, op. cit., p. 155.

[60] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 585.

[61] CÓDIGO CIVIL. Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

[62] CÓDIGO CIVIL. Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

[63] CÓDIGO CIVIL. Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.

[64] CÓDIGO CIVIL. Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

[65] DUTRA, op. cit., p. 157.

[66] “Gross negligence significa um erro que é grave em todas as circunstâncias e, em particular, quando uma ação ou inação é realizada com uma apreciação objetiva do alto grau de risco, conforme o caso, e qual ação ou inação o profissional razoavelmente competente na posição [do contratado] consideraria em flagrante desrespeito ou indiferença a esse risco e quando a probabilidade de ocorrência do dano é material e/ou as consequências do erro são significativas” (tradução nossa). PICKAVANCE, James; BOWLING, James. Exclusion from immunity: gross negligence and wilful misconduct. A paper presented to the Society of Construction Law at a meeting in London on 5th September 2017.

[67] PEREIRA, 2014, op. cit., p. 43.

[68] CÓDIGO CIVIL. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

[69]  DEL MAR, Carlos Pinto. Direito na Construção Civil, São Paulo: Pini: Leud, 2015, p. 277.

[70] BAYEUX NETO, op. cit., p. 156.

[71] AZEVEDO, 2009, op. cit.

[72] BAYEUX NETO, op. cit., p. 157.

[73] Nesse sentido, destaque-se lição de Ana Prata, citada por Antônio Junqueira de Azevedo: “O que o que é inadmissível não é incumprir, mas, sim, fazê-lo dolosamente: o que a ordem jurídica tutela prioritariamente é uma certa forma de conduta e fá-lo punindo todas aquelas que lhe são desconformes. O devedor não pode, pois, reservar-se o direito de atuar dolosamente. E o credor não pode, por seu lado, prescindir de um interesse de sanção, que não se destina a salvar o seu interesse, mas o interesse social de repressão e prevenção de condutas

intencionais ilícitas”. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. In: Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004.

[74] DIAS, José de Aguiar. Cláusula de não-indenizar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 86.

[75] PEREIRA, 2014, op. cit., p. 27; CUNHA JUNIOR, op. cit., p. 42.

[76] PEREIRA, 2014, op. cit., p. 27; CUNHA JUNIOR, op. cit., p. 42. apud AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. Renúncia ao direito de indenização. Promessa de fato de terceiro. Estipulação em favor de terceiro. In: Doutrinas Essenciais: obrigações e contratos. TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (coord.). São Paulo: RT, 2011, v. 4, p. 28. DIAS, Jose de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, p. 672. CAVALIERI FILHO, op. cit., pp. 567-568. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 878.

[77] MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, León. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, T. III. 3ª ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1939, pp. 685-686.

[78] MARINHO, op. cit., p. 120.

[79] “Neste contexto, é usual que o “preço’ e ‘prazo’ dos investimentos, e, portanto, da implantação do empreendimento, tornem-se premissas essenciais na sustentação do plano de negócios elaborado pelo empresário, dono do projeto. Variações significativas de preço e prazo podem significar um negócio viável, ou não, seja porque podem adiar a geração de caixa do empreendimento, seja porque podem aumentar o custo de implementação, reduzindo a chamada ‘taxa interna de retorno’ do investimento”.  SILVA, Leonardo Toledo da. Os contratos EPC e os pleitos de reequilíbrio econômico-contratual. In: Direito e Infraestrutura. SILVA, Leonardo Toledo da (Coord.). Direito e Infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 347.

[80] FERNANDES, 2013, op. cit., p. 29.

[81] VENOSA, 2007, op. cit., p. 60.

[82] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Validade. 9ª ed. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 200.

[83] “O sinalagma constitui, portanto, o próprio nexo de correspectividade ou de interdependência que se estabelece entre as prestações nos contratos bilaterais, encontrando cada prestação a sua razão de ser na existência e no cumprimento da outra.” DAL PIZZOL, Ricardo. Sinalagma funcional e contratos de prestação de serviços educacionais: efeitos da pandemia de Covid-19 sobre o equilíbrio dessas relações. MALFATTI, Alexandre David; GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; SHIMURA, Sérgio Siji (coords.). Direito do Consumidor: reflexões quanto aos impactos da pandemia de Covid-10 2: 535-565.

[84] MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil: direito das obrigações: cumprimento e não-cumprimento, transmissão, modificação e extinção. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2017. v. 9, p. 277.

[85] PERES, Fábio Henrique. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 52.

[86] A cláusula contratual em debate estabelecia que: “Na medida em que a HP seja responsabilizada legalmente perante Channel Partner, a responsabilidade da HP está limitada a danos diretos a propriedade tangível até o limite de US$ 1.000.000,00.”

[87] WALD, 2015, op. cit., p. 133.