A Experiência Brasileira com o Dispute Board – Desafios e Boas Práticas para sua Implementação

Artigo vencedor na categoria “Artigo Jurídico” do Prêmio IBDiC 2024.

RESUMO

Este artigo buscar expor os resultados de uma pesquisa empírica feita com especialistas da área de infraestrutura no Brasil, tanto profissionais com atuação jurídica quanto profissionais com formação técnica em engenharia. A pesquisa apura as percepções em torno dos desafios que hoje são enfrentados pelos dispute boards no Brasil e quais as boas práticas aptas a sanar tais desafios. Os resultados indicam que, uma vez tendo clareza sobre quais os desafios a serem superados e quais as boas práticas a serem aplicadas para sanar estes desafios, é natural a juízo favorável à eficácia dos dispute boards como aliado da gestão contratual no ramo da infraestrutura.

Palavras-chave: Dispute Boards. Direito da Construção. Infraestrutura. Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos. Justiça Multiportas. Cláusulas escalonadas.

INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro vem sendo gradativamente receptivo à adoção dos dispute boards como meio extrajudicial de solução de litígios. Representativos desse movimento são o art. 151, da Lei n. 14.133/2021 – a “nova” lei de licitações e contratos administrativos – e os enunciados aprovados pelo Conselho da Justiça Federal na II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos, realizada no ano de 2021 (Enunciados 131 e 137[1]). Não passa despercebida, também, a elaboração, pelas câmaras privadas de resolução de conflitos brasileiras, de regulamentos que versam sobre os dispute boards, como o fizeram a CCI, o CAM-CCBC, a CAMARB e a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, a título exemplificativo.

Os dispute boards apresentam saída eficiente para prevenção e gerenciamento de litígios e manutenção da boa relação entre as partes, em especial nos contratos de longa duração ou de execução diferida, notadamente os contratos no ramo do Direito da Construção. Seu uso possibilita que o conflito seja resolvido em tempo real e com alta taxa de sucesso. Os dados da Dispute Resolution Board Foundation confirmam esse cenário: uma faixa que varia entre 85% a 98% das decisões e/ou recomendações emitidas por painéis de dispute boards não avançam para posterior litígio ou uma arbitragem[2].

Para além de destrinchar as bases legais e regulamentares do instituto, já difundido e consolidado em muitas jurisdições, é importante entender como o Brasil se posiciona e quais os eixos para sua interpretação em território nacional.

Tendo isso em vista, ao longo deste artigo, o objetivo é a compreensão prática do instituto dos disputes boards e das variadas formas que eles podem assumir na gestão de um contrato de infraestrutura. Seja em sinergia com outros métodos de solução de conflitos, tais como a mediação ou arbitragem, seja como parte de uma iniciativa institucional, os disputes boards vêm se apresentando como alternativa sólida aos conflitos advindos dos contratos de construção, principalmente dentro da concepção de justiça multiportas que busca entender o conflito em sua dinamicidade, para além da crença de “ganha ou perde”.

Discussões em torno dos dispute boards são cada vez mais frequentes, já as conclusões sobre como a realidade dos fatos vem moldando tais discussões, nem tanto. Imbuído desse pressuposto, este artigo apresenta o resultado de pesquisa empírica realizada com profissionais especialistas em contencioso estratégico e solução de conflitos no Brasil, em especial na prática dos dispute boards e Direito da Construção[3]. Aludida pesquisa buscou colher as percepções dos profissionais que lidaram com os dispute boards nos últimos anos para que se possa pensar em como dar início à acomodação do uso desse mecanismo no dia a dia do operador do direito brasileiro.

No primeiro capítulo, descrever-se-á o objetivo da pesquisa e o perfil dos respondentes. No segundo capítulo, serão expostas as percepções e dados recolhidos. Nos terceiro e quarto capítulos, as percepções e os dados recolhidos serão balizados com a produção acadêmica até o momento formulada sobre os aspectos ventilados na pesquisa empírica. Ao final, torna-se natural a concepção de que os dispute boards portam-se como aliados da gestão contratual no ramo da infraestrutura.

1. O objetivo e o escopo da pesquisa

O objetivo da pesquisa empírica que baseia este artigo foi entender, por meio da imersão na prática do direito de infraestrutura, como vem funcionando a interação das instituições jurídicas com os dispute boards. Tendo em vista o caráter inovador do método, partiu-se do princípio que o melhor meio de entender o modus operandi do mecanismo é o contato com profissionais que atuam na prática com os dispute boards.

A pesquisa centrou-se em dois aspectos da implementação dos dispute board no Brasil: (a) os desafios, (b) as boas práticas que ajudam a sanar tais desafios. Para a proteção da opinião dos entrevistados, seus nomes não serão divulgados. O que se busca, neste artigo, não é a reprodução literal de suas falas, mas a extração de suas percepções para a formulação de conclusões acerca de fenômenos jurídicos^[4].

Foram entrevistados 17 (dezesseis) profissionais, em dois lastros de especialidade: (i) entrevistados com formação jurídica e experiência prática ou acadêmica em dispute boards no campo do Direito (seja como membro de dispute board, seja como advogado dos contratantes ou pesquisador na área) e (ii) entrevistados com formação técnica e/ou acadêmica em engenharia (atuando seja como membro técnico de dispute board, seja como pesquisador na área de engenharia civil).

A pesquisa foi realizada durante 6 (seis) meses[5], dentre os quais foram entrevistados, presencial ou remotamente, os 17 (dezessete) entrevistados.

Do ponto de vista do gênero dos entrevistados, 10 (dez) são mulheres e 7 (sete) são homens.

Do ponto de vista do modo de atuação, 3 (três) entrevistados dedicam-se ao estudo dos dispute board, mas não atuam/atuaram na prática em um comitê. Desses 3 (três) entrevistados, 1 (um) é estudioso do dispute board do ponto de vista acadêmico de engenharia. Os outros 2 (dois) são advogados e sócios de escritórios de advocacia, de pequeno e grande porte, e dedicam-se ao estudo de métodos alternativos de solução de conflitos há mais de 20 (vinte) anos.

Os demais 14 (catorze) já atuaram em dispute boards. Nesta seara, 3 (três) são engenheiros e atuaram como membro de comitê de contratos de grandes portes. Dentre esses 3 (três), 2 (dois), além de se dedicarem à prática, também se dedicam academicamente ao uso de dispute boards.

A maioria dos entrevistados – 11 (onze) respondentes – detém formação jurídica e atua na prática com dispute boards. Dentre eles, 6 (seis) já foram membros de dispute boards, mas apenas 1 (um) atua exclusivamente como árbitro/mediador/membro de dispute board. Ainda, 5 (cinco) são sócios de escritórios de advocacia de pequeno porte, 2 (dois) são sócios em escritórios de advocacia de médio porte, 2 (dois) são advogados independentes com atuação focada em consultoria de gestão contratual e 1 (um) é associado de escritório de advocacia de grande porte.

Do ponto de vista do tempo de atuação, 14 (catorze) atuam há mais de 20 anos no mercado jurídico ou no mercado de engenharia, 1 (um) atua entre 10 e 20 anos no mercado jurídico e 2 (dois) atuam há menos de 10 (dez) anos no mercado jurídico e/ou de engenharia.

Do ponto de vista do eixo geográfico, 14 (catorze) respondentes atuam no estado de São Paulo, 2 (dois) respondentes atuam no estado do Rio de Janeiro e 1 (um) respondente atua no estado do Pará.

PERCEPÇÕES RECOLHIDAS

Precedente à análise qualitativa das informações da pesquisa empírica, o quadro abaixo sumariza os dados in natura obtidos com as entrevistas. As respostas aos questionamentos foram agrupadas de acordo com o perfil dos entrevistados, sendo:

• Grupo 1: entrevistados com formação jurídica e experiência prática em dispute boards no campo do Direito. Pertencem a esse grupo 13 (treze) entrevistados, quais sejam, (i) os 2 (dois) entrevistados advogados supramencionados com experiência acadêmica em dispute board e (ii) os 11 (onze) entrevistados advogados com experiência na prática em dispute boards.
• Grupo 2: entrevistados com formação técnica e/ou acadêmica em engenharia (seja como membro de dispute board, seja como pesquisador na área). Pertencem a esse grupo 4 (quatro) entrevistados – como já mencionado, 1 (um) com experiência exclusivamente acadêmica e 3 (quatro) com experiência prática (desses 3 [três], 2 [dois] também são estudiosos de dispute board do ponto de vista acadêmico).

Alguns dos questionamentos foram submetidos a apenas um dos grupos, por restringirem-se a determinada área do conhecimento. Isto é, algumas perguntas sobre a experiência de membros técnicos do dispute boards não foram feitas aos respondentes com experiência jurídica, e vice-e-versa. Quando for o caso, haverá indicação na tabela de resultados.

QUADRO 1 – RESULTADOS DA PESQUISA EMPÍRICA

Ponderados os resultados quantitativos de cada grupo, passa-se agora à análise pormenorizada dos desafios e das boas práticas em matéria de dispute board, apurando as percepções colhidas com a produção acadêmica até o momento formulada sobre os aspectos ventilados na pesquisa empírica.

OS DESAFIOS

Quando deparados com o questionamento em torno de quais são os desafios enfrentados pelo instituto do dispute board hoje no Brasil, seja para sua difusão, seja para sua correta aplicação, os entrevistados, apesar de variarem nas justificativas, foram constantes em afirmar que o ponto desafiador nevrálgico é a falta de correta interpretação e conhecimento sobre o que, de fato, significa instaurar um dispute board. A incorreta compreensão do instituto tem várias causas, mas, sobretudo, várias consequências. Desta barreira decorrem todas as demais que circundam o instituto, portando-se ela como um “desafio-mãe”, ramificada nos demais pontos que se passa a tratar.

(i) O que o dispute board não é: a falta de compreensão do instituto e a inevitável insegurança dos contratantes

Por ser um instrumento jurídico, mas cuja efetividade deriva da sua capacidade técnica, o dispute board porta-se, à primeira vista, como uma ferramenta complexa. De fato, o é. Por ultrapassar as barreiras daquilo que é puramente jurídico e demandar ao profissional multidisciplinaridade e distanciamento da teoria e dogmática puras, adiciona-se mais uma camada de complexidade na sua aplicação. Pelos relatos dos próprios entrevistados, mais do que uma investigação do que o dispute board é, o mundo jurídico ainda precisa passar pelo abalo de entender o que ele não é. Dispute boards não são etapas pré-arbitrais, não são perícia, não são etapas de dilação probatória, não são etapas de produção antecipada de provas e, principalmente, não são meios de realização de auditoria interna no bojo do contrato. Entender essa diferenciação é olhar para a raiz do problema da falta de compreensão do instituto. Uma a uma, veremos como o dispute board se afasta de qualquer outro instrumento jurídico, ao passo que é dotado de particularidades que não podem ser ignoradas pelo aplicador do Direito.

A uma, dispute boards não são etapas pré-arbitrais. Por estarem geralmente inseridos no contrato por influência do escalonamento de etapas combinatórias para solução de conflitos, os dispute boards acabam por serem desvirtuados como uma simples etapa pré-arbitral, uma exigência contratual pró forma. Inverdade comumente disseminada. Até porque, para o escalonamento ser efetivo e cumprir com seu propósito de adequação e maturação do conflito, é necessário que, em cada etapa, seja respeitado aquilo que lhe é cabível solucionar^[6].

Feita esta breve digressão e centrando-se na noção de que dispute boards não são etapas pré-arbitragem, cumpre delinear as razões para tanto. Dispute boards portam-se como instrumento de gestão contratual, em que a atuação dos seus membros é concomitante ao surgimento do conflito – e não posterior a ele. Tanto é que a instauração do dispute board , idealmente, dá-se nos primórdios da execução contratual.

Enquanto o árbitro reconstrói a verdade dos fatos, o membro do dispute board presencia o conflito. Nota-se, de pronto, que o papel dos membros do dispute board é preventivo, enquanto o do Tribunal Arbitral é remediativo. O objetivo do dispute boards, nessa seara, é dedicar-se para a resolução do conflito de tal modo que seja desnecessária sua posterior judicialização/arbitralização. A confusão entre dispute boards e etapa pré-arbitral tem como causa a noção de que, na cláusula de resolução de conflito, atuação do comitê é associada à necessária posterior instauração da arbitragem O escalonamento, contudo, não pode ser mal executado a ponto de esvaziar sua utilização^[7]. É nesse sentido que defende também Augusto Barros Figueiredo, levando em consideração a atuação prática do instituto:

Os dispute boards não são e não devem ser considerados uma etapa pré-arbitral. Ainda que a sua adoção esteja usualmente associada à previsão da arbitragem como forma definitiva de solução de disputas – e ao Poder Judiciário em menor proporção, não se pretende que as decisões do comitê funcionem como uma “primeira instância” da arbitragem. Essa é uma premissa falha, rechaçada pelo relato dos praticantes e por estudos sobre o assunto. Sua grande vocação é, exatamente, evitar disputas posteriores, e não servir como uma espécie de preparação para elas, ainda que de certa forma este venha a ser um efeito secundário da sua atuação^[8].

E não só pelo momento de sua instauração que os dispute boards são divergentes da arbitragem, como também pelo grau de tecnicidade de suas decisões^[9]. É consolidado na doutrina que o árbitro não precisa ser advogado, mas deve deter conhecimento jurídico para exercer com diligência sua função, como determina o art. 13, §6°, da Lei Brasileira de Arbitragem. Na prática, o que se nota é que raramente são nomeados árbitros que não sejam juristas – ou, quando nomeados, geralmente são os únicos em detrimento da maioria do painel com formação jurídica. No caso dos dispute boards, os papeis se invertem. A formação ideal do comitê, unanimemente constatada pelos entrevistados, é que dois membros tenham conhecimento especializado no objeto do contrato e apenas um membro tenha formação jurídica, para adaptar as recomendações e decisões à luz do quadro legal e contratual aplicável.

A composição típica de três membros técnicos, sendo um jurista e dois especialistas no mérito do conflito (seja engenharia, contabilidade, controladoria ou outros)^[10], visa justamente proteger o potencial de análise híbrida do conflito, interseccionando o direito ao substrato de cunho técnico dos problemas que surgem ao longo dos projetos de infraestrutura.

Enquanto os dois membros técnicos se dedicam à análise pormenorizada dos problemas empíricos, o jurista se dedica a traduzir as soluções encontradas pela análise científica em uma recomendação/decisão condizente à luz da alocação de risco contratual. Nota-se que a composição ideal de dois membros técnicos não juristas e apenas um jurista se dá porque a finalidade do dispute board é não se ater às questões puramente jurídicas, mas dar o enfoque na resolução do conflito a partir do seu fato gerador, que é técnico.

O que deve imperar é o conhecimento técnico – e não jurídico – dos membros do dispute boards, eminentemente em engenharia, contabilidade, controladoria, ou o que for o assunto base da disputa. Como exposto por um dos entrevistados que atua como membro técnico em dispute boards, decisões têm componentes técnicos e componentes jurídicos. Não é necessário mais que um membro para as questões do direito, mas é necessário mais que um membro técnico para aprofundamento nas questões técnicas. Isso porque as discussões objeto de dispute board buscam endereçar as raízes fáticas do problema – que nascem como uma observação nos diários da obra, que é multiplicada e que, por questões de gerenciamento totalmente ordinárias em qualquer projeto, geram um conflito.

Dispute boards não são jurisdicionais. Dispute boards são contratuais. Atuam em um nível diferente do tribunal arbitral. Quando são chamados a atuar, idealmente, a questão ainda não se tornou matéria de alocação de riscos do contrato e de responsabilidade por danos indenizáveis. Ainda pode ser resolvida sem que se adentre na seara da responsabilização ou da repressão posterior ao conflito.

São a tecnicidade e a expertise do board que possibilitam que as partes confiem e aceitem o instrumento, dando a ele caráter preventivo à sua atuação, sem necessidade de evolução para a arbitragem^[11]. Por atuarem em esferas distintas, momentos contratuais diferentes e atacarem perfis diversos do mesmo conflito – ou potencial de conflito – é que o dispute board não pode e não deve ser desnaturado em etapa pré-arbitral.

A duas, não é porque os dispute boards são efetivos pela sua tecnicidade que devam ser confundidos com etapa de dilação probatória, produção antecipada de provas ou como perícia técnica. Trata-se de outra ideia equivocada que é por vezes disseminada no dia a dia do operador do dispute board.

A perícia na arbitragem olha para o passado. Trata-se de um terceiro imparcial que detém conhecimento técnico, mas não detém qualquer investidura para solucionar o conflito do ponto de vista jurídico. Usualmente, fornece elemento de prova que ajudará a formar a convicção do tribunal arbitral. O dispute board não é um coadjuvante, ele é o protagonista, que analisa o fato concomitantemente ao seu acontecimento. A análise técnica e a solução do conflito se fundem durante seu uso.

Por oportuno, existe uma ideia disseminada de que o dispute board:

[…] situa-se entre a perícia e a decisão arbitral, sendo mais do que a primeira, pois o painel profere um decisão ou recomendação, conforme o caso, e menos do que a segunda, pois tal decisão ou recomendação não tem, necessariamente, caráter vinculante, embora possa tê-lo^[12].

Com base na análise dos entrevistados, não é o caso de pensar o dispute board como “mais” que um método e “menos” que outro. É o caso de pensar no dispute board como um instrumento diferente daquilo que é usualmente visto na comunidade das ADRs, que supre lacuna diversa daquela preenchida pela decisão arbitral e pela – por vezes necessária – etapa da perícia.

Dispute boards não são perícia, mas têm notas de perícia, pelo caráter técnico da decisão/recomendação. O objetivo, contudo, é focar no problema técnico para rápida solução da controvérsia. É um fim em si mesmo, e não um meio para um fim, tal como é a perícia técnica, que opera como elemento de convicção no âmbito jurisdicional da resolução do conflito.

Por fim, existe ainda a equivocada ideia de que o dispute board poderia funcionar como auditoria interna dos contratantes, tal como um órgão que estaria em vigília e a postos para captar qualquer irregularidade contratual do outro lado da mesa de negociação. Tal crença foi esmiuçada por um dos entrevistados como importante causa de insegurança das partes quando cogitam incluir uma cláusula de dispute board em seus contratos. Não à toa, quando os dispute boards experimentavam seu boom nos Estados Unidos, já se falava que o medo de ser auditado influenciava os contratantes até mesmo em relação ao tipo de comitê que seria optado no contrato – se Dispute Resolution Board ou Dispute Adjudication Board^[13].

O dispute board em nada se assemelha à auditoria interna dos contratantes. O dispute board é nato da autonomia da vontade das partes. As partes que escolhem o que submetem ao dispute board. Um membro do comitê não pode atuar sobre aquilo que não fora instado. É justamente a delineação contratual advinda da negociação entre as partes que ditará aquilo que está sob regulação do dispute board. Por mais que haja a necessidade de os membros do board visitarem periodicamente a obra e receberem documentos com alta frequência, o que é bem-visto da perspectiva das boas práticas, eles dependem de provocação dos contratantes antes de tomar qualquer decisão/recomendação formal.

Naturalmente, em casos em que as partes contratantes são mais deferentes aos disputes boards, é não apenas permitido como desejável que o dispute board seja relativamente informal, possibilitando a atuação ativa e descontraída dos painelistas na identificação dos gargalos da obra. Tudo depende, não obstante, do quão confortáveis as partes estão com a presença do dispute board e do quão convidativa a ideia de prevenção de litígios é.

De qualquer forma, a assistência informal e a informalidade podem ser práticas de um dispute board, como inclusive previsto no regulamento de algumas câmaras, como a CCI[14]. São elencadas como medidas que evitam a arbitralização dos dispute boards. Por outro lado, não é porque há certo grau de informalidade na relação entre os painelistas e os contratantes que ela se desnaturaliza em auditoria da obra. O que impera no dispute board é a vontade das partes e o animus da resolução eficiente dos conflitos. Em arena de animosidade como esta, o medo de estar sendo constantemente controlado deve perder espaço à medida em que os benefícios da prevenção de litígios são experimentados. Tudo isso com a garantia de não se lidar com um meio jurisdicional de solução de conflito, dotado de poder de império para punir as partes pelas irregularidades contratuais eventualmente identificadas.

Definir o que o dispute board não é, nesse momento de gradual conhecimento quanto à sua atuação, torna-se ímpar para começar a refletir sobre o que o dispute board efetivamente é. Pode-se pensar nele como uma figura sui generis, desprendida das concepções já solidificadas sobre meios extrajudiciais de resolução de conflitos. Existe a chance de dar início a uma cultura dos dispute boards apartada do medo, da aculturação e da imprecisão técnica. Afastar os dogmas que vêm se espalhando e que se portam como um desafio para a expansão do uso dos disputes boards no Brasil fez-se essencial.

(ii) A falta da cultura de prevenção de litígio no Brasil – Custos como barreira de entrada e o embate entre custos ex ante e custos ex post

O dispute board, para além da resolução de conflito, atua e obtém destaque na esfera da prevenção de litígios. A ênfase que tem sido dada ao aspecto preventivo dos comitês é evidenciada até mesmo na própria redação das cláusulas modelo de dispute boards do FIDIC. Nesse sentido:

The most important change in the provisions for a DAAB (9) since the 1999 Rainbow Suite is the greater emphasis on having the DAAB help avoid Disputes and not just decide them. As FIDIC states: ‘construction projects depend for their success on the avoidance of Disputes […] and, if Disputes arise [their timely resolution].’Therefore, the Contract should include […] Clause 21 which, while not discouraging the Parties from reaching their own agreement on Disputes as the Works proceed, allow them to bring contentious matters to an independent and impartial dispute avoidance/adjudication board (DAAB) for resolution^[15].

 É precisamente o potencial de contenção de conflitos que torna o dispute board ferramenta inovadora. Tanto é que muito se disse entre os entrevistados sobre o potencial de os disputes boards evitarem “surprise claims” ao longo da execução do contrato. As partes recorrem ao comitê quando a maturação e a complexidade do problema ainda é baixa, o que faz com se trabalhe para seu saneamento antes de o conflito trazer desgaste à relação contratual.

O animus intrínseco dos disputes boards em prevenção de litígio se contrapõe ao fenômeno comportamental no Brasil de foco em remediação e judicialização das disputas. O Conselho Nacional de Justiça, no seu tradicional relatório anual “Justiça em Números”, constatou que, no ano de 2022, 77,3 milhões de processos estiveram em tramitação, aguardando alguma solução definitiva, com taxa de crescimento dos casos novos em 10,4% em relação ao ano anterior.^[16] Os dados falam por si só: a alta litigiosidade no Brasil ofusca o espaço que deveria ser ocupado pela prevenção dos litígios. A “cultura do litígio” coloca os contratantes em posição de não enxergar outro caminho para lidar com litígios senão a judicialização e postura combativa[17].

Imersos na cultura de alta litigiosidade, os custos com prevenção podem parecer irrelevantes ou despropositados. Custos com remediação de conflitos, as tão difundidas “contingências”, são vistos como justificáveis, ao passo em que os custos com prevenção são apresentados como desnecessários e demasiadamente altos para sequer serem cogitados na gestão financeira da obra.

A ideia de que os custos com prevenção são altos, contudo, é falaciosa. Em termos de ordem de grandeza, os custos com “surprise claims”, imprevisíveis, e os custos com a mitigação dos conflitos podem ser consideravelmente maiores do que os custos com prevenção.

Custo por custo, insurge-se a necessidade de trabalhar com a noção de racionalização de despesas, principalmente em projetos de infraestrutura, que contam com investimentos vultosos de uma multiplicidade de partes, bem como com financiamentos igualmente consideráveis por parte das Instituições Financeiras Internacionais (IFI). Dados do Dispute Resolution Board Foundation já demonstraram que os custos com dispute board variam entre 0,05% – em construções de menor complexidade – e 0,25% – em construções de maior complexidade – do orçamento total do projeto^[18].

Trata-se de monta justificável quando tomados em conta o nível de investimento e a complexidade do projeto de infraestrutura. O mais ponderado é considerar que os contratos são incompletos e que, racionalmente, a alocação de riscos e custos deve perpassar pela noção realista de que conflitos são iminentes.

Para entender como a própria incompletude dos contratos desmantela o lugar-comum de que o dispute board é custoso, as ideias de Robert E. Scott e George G. Triantis ajudam a pôr em perspectiva a realidade da litigiosidade financeiramente onerosa. Em suas acepções, contratos podem antecipar ou mitigar litígios a partir de simples alocação de custos ex ante ou ex post (ou custos back-end e front-end). Isso pode ser feito de vários modos, como escolhas entre termos vagos e termos precisos e variação de regras procedimentais que regerão os conflitos contratuais. Mais especificamente sobre os litigation costs, assim lecionam os professores:

But in fact, litigation costs are the endogenous product of the strategies of the parties within the rules imposed by the laws of evidence and civil procedure. These litigation strategies, in turn, are interactive in the sense that the decisions of each party—whether to invest in litigation and how much to expend—are a function of the expected litigation expenditures of the other party. A more useful analytical approach, therefore, is to take the existing litigation system as a given and then ask: How would parties design their contracts in light of the future course of litigation, including its risk of error and its cost? In this way, the impact of the adversarial system on contract design can be more carefully examined by backward induction^[19].

A ideia de Robert E. Scott e George G. Triantis é trazer fomentar a análise mais realista e sofisticada da judicialização na Teoria dos Contratos, apurando o modo como a ação judicial aparece na redação das cláusulas contratuais. Testando aludida teoria, a inclusão de uma cláusula de dispute board no contrato de infraestrutura representa a materialização do equilíbrio de custos ex ante e custos ex post, à medida em que simboliza a estratégia de antecipação de conflitos, com a consequente redução de custos posteriores.

Identificar os conflitos em estado incipiente e já tratá-los preventivamente não deixa de ser um custo, um front-end cost. As partes necessariamente incorrem em um dispêndio, em momento em que o conflito talvez nem amadurecerá. Por outro lado, quando se saneia o conflito precocemente, também se evitam despesas gradativamente maiores com conflitos no futuro, portando-se o comitê como uma maneira de catalisar as divergências entre as partes e mitigar back-end costs.

Se, tomando-se dados como o tamanho da obra, a rigorosidade do calendário estipulado, o vulto de investimentos, entre outros, fizer sentido antecipar custos e evitar litígios, o dispute board, além de não ser caro, também vira filtro de gastos desnecessários – quais sejam, paralisação de obras, instauração de tribunal arbitral, entre outros. Passa a se comportar como redutor de custos.

Há uma gama de fatores que devem ser considerados antes de se dispensar afirmação tão genérica como “dispute boards são caros”. Contratos não são feitos em um vácuo e devem ser fiéis à realidade dos contratantes e do mercado. Por vezes, a decisão de não incluir uma cláusula de dispute board pode se mostrar adequada. Por vezes, não. O que devem os contratantes ter em mente é que a mentalidade de litigiosidade excessiva e o medo de investimento em prevenção não devem podá-los de considerar a inclusão de uma cláusula de dispute board sob o falso pretexto de que seus custos são excessivos.

Os altos custos com dispute boards podem também vir do uso errôneo do mecanismo. A título de exemplo, o envolvimento massivo de advogados e consultores jurídicos, especialmente para formulação de questionamentos puramente legais aos painelistas, por certo, encarece demasiadamente a ferramenta. Tratam-se, contudo, de gastos desnecessários ao deslinde da disputa, que prescinde de representação jurídica fatigante dos contratados. Não deixa de ser  necessário entender, nesse momento, quais gastos são verdadeiramente inerentes aos dispute boards e quais advém da utilização errônea do mecanismo.

(iii) A falta de diálogo e coordenação entre os contratantes

A falta de diálogo entre os contratantes da obra foi também dificuldade constatada pelos entrevistados. Projetos de infraestrutura são reconhecidos pela multiparidade e pela complexidade. É necessário coordenação e cooperação entre (a) contratantes, (b) gestores da obra, (c) trabalhadores, (d) fornecedores, (e) financiadores e (d) garantidores, dentre outras figuras. Naturalmente, tornam-se inevitáveis as dificuldades na ordenação da relação entre todos aludidos agentes envolvidos.

O aspecto comportamental dos contratantes, em se tratando dos dispute boards, torna-se desafiante em dois momentos diferentes do ciclo de vida do contrato, quais sejam, sua elaboração e sua execução. O dispute board, como mecanismo contratual, depende das partes tanto para encontrar seu espaço no contrato de infraestrutura, durante sua negociação e elaboração, quanto para ser operacionalizado, com a devida formação do painel, uma vez iniciada a execução contratual. A falta de diálogo entre os contratantes pode eliminar a possibilidade de uso do comitê nesses dois momentos diferentes.

Em se tratando do momento de elaboração do contrato de infraestrutura, a falta de diálogo entre as partes pode impossibilitar a instauração de um dispute board não somente pela falta de conhecimento dos contratantes quanto à mera existência do mecanismo, mas também quando da escolha da redação da cláusula de resolução de conflitos. Os debates em torno da redação da cláusula compromissória não são novos nem insurgentes. Já é uníssono que “uma cláusula compromissória mal redigida poderá resultar em uma cláusula de resolução de disputas ‘patológica’, sendo esta, muitas vezes, mais prejudicial que a ausência de cláusula compromissória.”^[20] Os ecos da má redação da cláusula na instauração de um dispute board, todavia, ainda são mal explorados.

De acordo com a constatação dos entrevistados, a má redação da cláusula de dispute board resulta na utilização desvirtuada do mecanismo ou até mesmo na sua inviabilização. A título de exemplo, a falta de especificação quanto à natureza das decisões do dispute board, isto é, se são decisões vinculantes ou não (Dispute Review Board ou Dispute Adjudication Board), gera debate entre os contratantes sobre a legitimidade dos provimentos dos dispute boards. Aludidas falhas na redação de cláusulas de resolução de conflitos acabam por dificultar o acesso das partes aos dispute boards. As cláusulas padrão das Câmaras, nesse contexto, podem e devem funcionar como orientação sobre como o dispute board deve ser inserido no contrato. Não se pode olvidar que adequar a cláusula modelo, com o apoio de uma assessoria jurídica, à realidade do projeto de infraestrutura, é essencial para garantir a boa performance de qualquer dos meios eleitos para dirimir conflitos.

Já em se tratando do momento da execução do contrato de infraestrutura, a falta de diálogo e coordenação entre os contratantes pode resultar na não formação de um painel de dispute board, a despeito de existência de previsão contratual. Isto é, mesmo com a previsão de que eventuais conflitos serão dirimidos por meio de dispute boards, o que vem acontecendo na prática, como ponderaram os entrevistados, é o simples abandono do mecanismo quando surge qualquer intempérie durante a execução contratual. Ou, até mesmo antes da iminência de qualquer conflito, as partes deixam de instaurar um painel de acompanhamento de dispute board com a falsa expectativa de que conflitos não virão a acontecer no curso da obra.

A inclusão de uma cláusula de dispute board frequentemente ocorre por imposição das IFI, que são as financiadoras da obra. Os contratantes inserem aludida cláusula seguindo orientações desse terceiro. Posteriormente, ignoram a existência dessa cláusula, dado que ela não foi fruto necessariamente de sua inciativa, mas da imposição do financiador da obra. O financiador – aqui referido principalmente como o BIRD- apesar de possuir política sancionatória contra certas práticas dos contratantes, concentra tais punições nos casos de fraude ou prática de atos de corrupção. Na hipótese de não instauração de cláusulas de dispute board, não se tem um mecanismo eficaz para sancionar as partes por descumprirem a cláusula de resolução de conflitos.

A falta de alinhamento entre as partes sobre como funciona o dispute board e sobre como implementá-lo, mesmo após concordarem com sua utilização, esvazia o mecanismo. Pelo menos uma das partes deve estar consciente sobre sua utilização, de modo a impelir o outro lado da mesa a cooperar para a instalação do dispute board pari passu à execução contratual.

Por outro lado, a dificuldade de coordenação e harmonia na relação dos contratantes é um dos motivos pelos quais devem ser empenhados esforços para a difusão dos dispute boards, dada sua capacidade de atuar na esfera relacional das partes em termos de prevenção de litígios. Trata-se de efeito secundário do uso dos dispute boards, qual seja, a melhora na relação entre contratantes que pode ocasionar na redução da litigiosidade e consequente execução do contrato com menos obstruções.

(iv) Papel educativo das legislações e da regulação pelas câmaras para a conscientização em torno do instituto

Os disputes boards, em essência, não necessitam de administração por uma câmara de administração de resolução de conflitos. Perfeitamente possível que sejam não administrados e desvinculados às regras, notadamente ao regulamento, das câmaras. A intermediação de uma câmara não é requisito para o bom gerenciamento do comitê.

As câmaras funcionam como ponto de apoio para o membro do dispute board e até mesmo como autoridades nomeadoras no caso de dissenso na indicação dos membros do comitê ou impugnação destes. Os secretários se encarregam das questões práticas e dinâmicas, garantindo eficiência para que o board se dedique apenas aos assuntos técnicos e não administrativos da relação contratual e/ou do conflito. A facilidade administrativa que as câmaras oferecem, todavia, impõe um custo[21].

No contexto supramencionado, em que os custos são uma das principais barreiras de entrada no Brasil para a difusão dos disputes boards, torna-se ponderável a necessidade de investimento no serviço oferecido pelas câmaras, tendo em mente, sempre, que o dispute board não administrado não é sinônimo de desconforto ou desorganização. Na verdade, o comitê ad hoc afigura-se como uma alternativa viável e sedimentada internacionalmente quanto à prática dos dispute boards.

Por outro lado, se as câmaras não impactam necessariamente a qualidade da atuação dos dispute boards, elas têm papel pedagógico na difusão e implementação do mecanismo. Em especial, no Brasil, as câmaras vêm assumindo o papel de introduzir a prática de dispute boards perante a comunidade jurídica. É por meios das câmaras que vem sendo feita grande parcela do trabalho para inserção da lógica dos dispute boards no Brasil, dado o amplo canal de comunicação conquistado por elas.

Especialmente em momentos de falta de clareza sobre o funcionamento do mecanismo, as guidelines, orientações, regulamentos e até mesmo atitudes mais sutis, como a organização de eventos, por parte das câmaras, assumem papel essencial para a concretização da cultura de dispute boards no Brasil. A função educadora das câmaras já vem sendo reconhecido inclusive na literatura, como expõe Carlos Albuquerque Braga:

Tradicionais centros de arbitragem e de resolução de disputas contém regras procedimentais bem definidas sobre a forma de instituição e desenvolvimento de um comitê de solução de controvérsias. A edição desses regulamentos é bastante importante para a difusão e implementação do instituto. Além de servirem praticamente como uma cartilha sobre o seu conceito e função, eles dão às partes contratantes o conforto necessário sobre a dinâmica da sua aplicação, facilitando a sua negociação e inserção nos contratos^[22].

O dispute board já é realidade nas câmaras de resolução de conflitos, ainda que tímida, que vêm paulatinamente tentando engajar o método em prática de mercado. O que ainda não vem acontecendo, contudo, é a verdadeira institucionalização dos dispute boards por parte das câmaras. Apesar da elaboração e edição dos regulamentos, as câmaras ainda não desenvolveram meios de operacionalizar os dispute boards – isto é, meios de dar concretude aos regulamentos.

A título de exemplo, com exceção da CBMA, não existe uma lista de profissionais elaborada pelas câmaras que auxilie na composição de um painel de dispute board, o que seria essencial diante da constatação já feita que uma das dificuldades enfrentadas é a escolha de profissionais qualificados e técnicos. Também não existe um canal de estimativa de custas ou regras específicas e claras sobre taxas administrativas e honorários dos profissionais, como acontece com a arbitragem, o que seria também essencial diante da supramencionada constatação de que uma das barreiras de entrada dos dispute boards é a compreensão incorreta dos seus custos (tal como apontado por 6 entrevistados, vide item 3)

Sem essas medidas, de caráter prático, mas que dão conforto às partes sobre a previsibilidade do mecanismo, corre-se o risco de os regulamentos já elaborados pelas câmaras tornarem-se letra morta. Com a efetiva institucionalização dos dispute boards pelas câmaras, os números de instauração de painéis, que ainda são baixos[23], especialmente se levado em consideração de que os regulamentos não são exatamente uma novidade e já estão no mercado há alguns anos, possivelmente se elevarão. Seria, assim, uma consequência direta do investimento das câmaras em estrutura de institucionalização dos dispute boards.

Ademais, cuidado deve ser tomado pelas próprias câmaras para que a institucionalização do dispute board não represente a desnaturalização do método, de modo que ele se corrompa em um procedimento arbitral. As câmaras não podem e não devem tratar os dispute boards como se arbitragens fossem.

Em igual medida, o trabalho de conscientização nas procuradorias, em se tratando da contratação de dispute boards em âmbito público, é parte do papel educativo das instituições para a difusão do mecanismo. É nas procuradorias, em simetria ao que aconteceu com a arbitragem, que os disputes boards detém maiores chances de encontrar espaço confortável diante dos contratos administrativos. Faz parte, portanto, da estratégia de expansão dos dispute boards no Brasil o diálogo e a intersecção travadas entre comunidade jurídica, câmaras de resolução de conflitos e procuradorias, principalmente sendo esses os fóruns que efetivamente se utilizarão do método.

Por fim, aliado ao trabalho das câmaras e das procuradorias, são também meritórias as iniciativas de fundações e grupos de estudo que se dedicam ao estudo dos dispute boards. Em âmbito internacional, como já mencionado, o Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) foi um dos grandes precursores do estudo do dispute board. Em âmbito nacional, já se tem grupos como o InfraWomen^[24] e o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr). Cada qual no seu âmbito de atuação, vêm se empenhando para entender corretamente e difundir com rigor o uso dos dispute boards.

Mais que olhar para a capacidade das câmaras de gerir e administrar o procedimento, estas se tornam especialmente valiosas pelo seu caráter educativo e pelo seu potencial de conscientização dos contratantes acerca do método, especialmente quando aliadas a outros espaços de discussão já bem consolidados perante a comunidade jurídica.

(v) Protagonismo de outros agentes que atuam no projeto de infraestrutura para maximização do dispute board: o papel dos stakeholders

Em obras de infraestrutura, pela amplitude dos trabalhos desenvolvidos, vários interesses diferentes são amalgamados para o andamento do projeto. Os stakeholders vão desde os próprios contratantes aos financiadores, seguradores, Poder Público – isso para citar apenas alguns dos interessados. Já se fala em “gerenciamento de stakeholders” na comunidade civil. No campo da Administração de Projetos, existe certo consenso de que os stakeholders são jogadores importantes na mitigação dos riscos no cumprimento de projetos de construção^[25].

Pouco se fala, todavia, do papel dos stakeholders no campo do Direito. Em se tratando da difusão dos disputes boards no Brasil, é hora de chamá-los ao debate, como agentes de incentivo aos contratantes para a inclusão de cláusulas de dispute board nos contratos de infraestrutura. Especialmente no contexto brasileiro, em que os dispute boards ainda são utilizados por imposição das IFI (em particular do Banco Mundial), como constatam entrevistados, aliados para o uso do dispute board são essenciais na construção do imaginário favorável ao uso dos comitês na prática do Direito da Infraestrutura.

Dentre os stakeholders, as seguradoras das obras são um dos principais agentes que podem contribuir para a difusão dos dispute boards. Toda grande obra demanda a ativação de uma série de seguros e garantias que, por sua vez, tem no Direito da Construção campo fértil de atuação. Direito Securitário e Direito da Construção se retroalimentam.

Do ponto de vista das seguradoras, o uso dos dispute boards é de alta vantajosidade. No contexto da incompletude dos contratos, em que é inconveniente às partes especificar todos os eventos que possam afetar o cumprimento do contrato, os instrumentos de mitigação de riscos, tais como os seguros e garantias, criam condições de liquidez aos contratantes e desincentivam condutas oportunistas, reduzindo incertezas. A função da seguradora é encobrir e assumir riscos^[26].

Os dispute boards, por sua vez, são exímios aliados para a definição do limite do risco a ser assumido. Obras que contam com acompanhamento por dispute board trazem conforto para as seguradoras. O evento que engatilha a responsabilidade da seguradora pode ser ressignificado diante do papel do board de prevenção de conflitos. Ele atuará justamente na álea de diminuição de situações-problemas que resultam em responsabilização e, portanto, cobertura do seguro. Os boards garantem também previsibilidade e pulverização dos riscos, essenciais no Direito Securitário.

Em conclusão, os dispute boards têm nos stakeholders das obras de infraestruturas grandes aliados para sua dispersão na prática do Direito da Infraestrutura. A alocação de riscos é essencial em qualquer contrato e, nos contratos de grandes obras, assume feições próprias. Aliando-se o uso de dispute board com a agenda dos stakeholders, a alocação de riscos consegue se aproximar ainda mais da métrica da justiça contratual fiel à realidade dos interesses dos contratantes.

BOAS PRÁTICAS

As boas práticas referem-se ao conjunto de medidas que busca o desenvolvimento e a conscientização da comunidade jurídica acerca da correta aplicação do direito. Boas práticas são essenciais para sanar os desafios que permeiam qualquer método extrajudicial de solução de conflitos. Com os dispute boards, isso não poderia ser diferente.

A comunidade jurídica que conhece e domina a matéria dos dispute boards ainda é diminuta. Indubitavelmente, esta comunidade vem empenhando esforços significativos para a correta compreensão do instituto. Quando se pensa em escalar o método, não obstante, não é apenas desejável como necessário que se firmem boas práticas, garantindo um ambiente seguro para a utilização dos dispute board como instrumento contratual e evitando que os desafios supramencionados inviabilizem o mecanismo.

Ou seja, para sanar os desafios, surgem as boas práticas. A comunidade internacional e mesmo a comunidade nacional, por mais concentrada que sejam, já experimentaram espaço amostral suficiente de erros e acertos para ditar quais as boas práticas que permeiam o uso de dispute boards. O próprio Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) já lançou um guia consolidando muitas das experiências que fundamentam as boas práticas a nível mundial^[27].

Ao longo deste capítulo, essas boas práticas serão exploradas, a partir da perspectiva do material consolidado pela DRBF, mas principalmente a partir do relato dos entrevistados que, como especialistas na área, abordaram paralelamente às dificuldades, quais as boas práticas aptas a saná-las.

(i) Imparcialidade e Independência – O equilíbrio entre a manutenção da postura urbana e a imparcialidade após muito tempo de execução contratual

Os dispute boards, tipicamente, são caracterizados pela perenidade. Se instituídos devidamente – isto é, logo no início do projeto – se prolongarão durante anos a fio. Aludida atuação longa, ainda, é marcada por relativo grau de informalidade. É exatamente por conta desse contexto, que atrela longo período de atuação à postura urbana e mais informal do painelista, que a imparcialidade e a independência dos membros de um dispute board assumem fundamental relevância.

A independência e a imparcialidade são relevantes, primeiro, para a confiança dos pares no provimento – que é o que realmente torna a decisão/recomendação incontornável (diante da sua ausência de força de título executivo extrajudicial) diminuindo as chances de questionamento perante um tribunal  arbitral.

A informalidade característica de procedimentos de dispute board, de forma alguma, pode ser traduzida em relativização da independência e da imparcialidade dos painelistas. Cada um desses elementos atua em esfera distinta do método de solução do conflito. A relativa informalidade atua na esfera do modo de condução do procedimento. Já a independência e a imparcialidade são regras inerentes à própria composição do painel, sendo a pedra de toque que guia os subsequentes atos do procedimento do dispute board.

A título de exemplo, pode ser discutida possibilidade de o membro do dispute board se utilizar de técnicas de mediação para assistência informal dos painelistas e prevenção do conflito. Uma das técnicas mais disseminadas na mediação é o uso do caucus. Nos dispute boards, recorrer a aludida técnica é ir na contramão das boas práticas a serem perseguidas pelos painelistas, que devem ser incentivados à manutenção da sua imparcialidade e do diálogo aberto, bilateral. Não se contesta a função do caucus, que no contexto da mediação certamente torna a escuta mais objetiva e qualificada. O que ora se contesta é seu potencial de romper com a preservação do distanciamento entre as partes e o board.

Dentro da ótica da independência e imparcialidade, também, torna-se descabida a postura que, na prática, como constatam os entrevistados, alguns contratantes vêm adotando, de tentativa de indicação de funcionários e representantes jurídicos da empresa como membros do dispute board. Trata-se de postura que elimina a independência e imparcialidade do painel e que é diretamente consectária da visão deturpada da finalidade institucional do dispute board.

A independência e a imparcialidade são não apenas boas práticas, mas verdadeiros pressupostos e princípios que norteiam todo o fundamento dos dispute boards. De forma alguma podem ser desvirtuadas em função do interesse das contratantes que, por mais que detenham amplo campo de liberdade, não é absoluto e deve respeitar os fundamentos que dão sustentação a qualquer método de solução de conflitos.

(ii) Atenção aos aspectos relacionais das partes

Como em qualquer conflito, ou ambientes que estimulam a litigiosidade, os aspectos relacionais entre as partes são essenciais para a manutenção do ambiente equilibrado ao longo da execução contratual. O estímulo à cooperação e à manutenção da relação amistosa entre as partes contratantes é uma das boas práticas mais substanciais a ser excitada pelo profissional de dispute board.

Mais do que envolver tão somente as partes contratantes, o profissional que conhece as boas práticas busca o equilíbrio entre todos os envolvidos no projeto, visão analítica que transcende a defesa dos interesses do contratante e do contratado. No caso de projetos de infraestrutura, a situação é particularmente desafiadora pela quantidade de interesses envolvidos. Como delineado na obra “The importance of engineering, procurement and construction contracts in electric power projects”:

A construção de um projeto de energia elétrica é uma tarefa complicada envolvendo numerosos interesses, contratados e subcontratados. De modo a realizar o projeto com sucesso e dentro do prazo, a cooperação de todas as partes é crítica. Para esse fim, o principal contratado deve ser contratualmente obrigado a cooperar, durante o projeto, com o desenvolvedor deste, os financiadores, outros subcontratados, o engenheiro independente e talvez a parte que tenha contratado a compra da produção do projeto^[28].

Desde a pluralidade de interesses entre os players da obra de infraestrutura, passando pela própria natureza dos trabalhos em um projeto de infraestrutura, informal e multipartidária, as tratativas interpessoais são essenciais em construções. Nas obras, o contato é constante e é cotidiano.

Por mais que, costumeiramente, se enxergue apenas os pleitos macro das obras – i.e. supervisão inadequada, interferência na execução, atraso de pagamento, atraso no cronograma da obra, dentre outras^[29] – tomando distanciamento da situação, é de fácil percepção que estes ‘macro-pleitos’ são formados por microquestões frequentemente ignoradas ao longo da execução do contrato. O monitoramento diário da evolução de um projeto de infraestrutura é um dos maiores aliados da gestão contratual. É por meio dos registros diários do comportamento de todos os envolvidos no projeto que se identifica a superveniência de pleitos que possam prejudicar a execução do projeto[30].

Não podem os painelistas do dispute board ignorar o que acontece ao nível micro na obra. Acima dos problemas técnicos, com constância, as intempéries da obra são problemas relacionais, do dia a dia. Para estes problemas deve o dispute board ter sua atenção também voltada.

Uma boa prática, nesse âmbito, é o exercício constante de o painelista buscar enxergar, em sua análise dos gargalos da obra, as raízes dos problemas que vão além do técnico/jurídico. O membro do dispute board que nota as tratativas interpessoais dos envolvidos na obra torna-se mais propenso a prevenir o problema, evitando que se transforme em um grande pleito. Para tanto, as visitas in locu tornam-se ainda mais necessárias, com verificação empírica do profissional sobre a realidade da obra, mediante trocas diretas com funcionários e observação da atmosfera de trabalho. Sobre esse aspecto, inclusive, o Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) recomenda a inclusão, na própria cláusula de dispute board, da previsão sobre visitas regulares em obras como parte das atribuições do painel^[31].

(iii) Preservação do contraditório e do devido processo legal

Apesar de o dispute board se diferenciar substancialmente dos demais métodos de solução de conflitos, não deixa ele de ser um procedimento, referendado por uma sucessão de atos de forma a garantir um provimento. E, como tal, tem como pedras angulares a preservação do contraditório e o devido processo legal.

Tanto é que a cláusula que o prevê ser dotada de disposições fundamentais sobre o procedimento – isto é, “mínimo contraditório, com igualdade de tratamento das partes, e, sobretudo, com a atuação imparcial do Board, culminando com decisão escrita e racionalmente fundamentada”^[32].

Já consolidada a discussão acerca do significado per se do contraditório e do devido processo legal na efetividade da tutela jurisdicional. O mais substancial para este trabalho é delinear como estes princípios se comportam como boa prática no procedimento de dispute board, imbuído de suas particularidades.

Nos dispute boards, o devido processo legal é garantido por um mínimo de procedimentalização da avaliação da disputa pelos painelistas. Isso significa que deve ser oportunizada a defesa das partes, por meio dos chamados “documentos de posicionamento”. Como determina o Manual de Boas Práticas do Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), são três os documentos de posicionamento: (i) o position paper dos requerentes, (ii) o position paper dos requeridos e (iii) as respectivas réplicas e tréplicas. Tudo isso fixado previamente, às vezes até mesmo pela própria cláusula de dispute board, e em parâmetros diferentes daqueles usados em um procedimento arbitral, haja vista que não se trata de defesa estritamente jurídica de uma tese.

Existe também a possibilidade do Joint Bundle of Documents, em que as partes submetem conjuntamente os documentos aos painelistas, em atenção à celeridade e eficiência do procedimento. Por vezes, a depender da matéria, os painelistas podem até mesmo oportunizar a realização de uma audiência, a juntada de documentos de experts ou de Statements from Project Personnel[33]. Tudo a depender da necessidade da dilação probatória do procedimento e do grau de importância que o conflito assume dentro do contexto macro da obra.

A imagem abaixo sintetiza de forma genérica, considerando os diferentes Regulamentos de Dispute Boards existentes, o procedimento de um comitê permanente diante da identificação de um conflito:

FIGURA 1 – PROCEDIMENTO DO DISPUTE BOARD

A garantia do contraditório dá-se desde a escuta ativa de ambas as partes durante as reuniões regulares e as visitas técnicas (mesmo que essa etapa esteja encoberta por um grau maior de informalidade) até a garantia de que as partes terão oportunidades iguais de apresentar os documentos necessários para o deslinde da disputa.

A não observância do contraditório e do devido processo legal podem até mesmo implicar na não vinculação da decisão, no caso de Dispute Adjudication Boards. No caso de Dispute Review Boards, a inobservância do contraditório certamente torna a recomendação precária, minando a possibilidade dela levada em consideração como elemento técnico idôneo e apto a produzir efeito entre as partes. Em qualquer uma das modalidades, caso as partes sejam prejudicadas pela violação ao contraditório, e questionem o provimento diante da autoridade competente, a medida mais adequada é a nulidade da decisão ou recomendação do dispute board[34]. Trata-se de uma questão de privilegiar-se os elementos fundantes no sistema jurídico, qual seja, a igualdade de tratamento entre as partes.

Já o procedimento dos dispute boards não pode se operacionalizar tal como nos procedimentos judiciais, com rigidez e estrita observância a prazos, atos processuais e formalidades. Como  mecanismo contratual (e não jurisdicional), o que impera durante toda a operação do dispute board é a participação ativa das partes e o respeito à sua vontade. O brocardo “aquilo que não é proibido, é permitido” se torna mais verdadeiro nos dispute boards do que nos outros métodos de resolução de conflitos.

Por outro lado, a preservação de um sistema para apresentação de alegações e defesas é ainda essencial para a garantia de que as partes detêm as mesmas oportunidades de serem ouvidas. Trata-se do respeito ao devido processo legal como garantia processual. Além de protegido pela Constituição Federal, no seu art. 5°, inciso LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”), a garantia do devido processo legal processo já foi tópico das obras mais consagradas de direito processual. Cândido Dinamarco assim já dispôs sobre o devido processo legal como mais que um direito, uma garantia:

O devido processo legal, assegurado constitucionalmente (Const.. art. 5°, inc. LIV), é um sistema de limitações ao poder, imposto pelo próprio Estado de direito para a preservação de seus valores democráticos. Ele tem na ordem constitucional o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências relativas ao exercício do poder, mediante uma fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas elas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explícito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à ideia democrática que deve presidir a ordem processual (Const., art. 5°, § 2°)[35].

Ainda que não seja um provimento jurisdicional, o procedimento de dispute board não pode deixar de observar aquilo que fundamentalmente constitui os alicerces processuais para a solução justa de qualquer conflito.

O equilíbrio entre ser reverente à vontade das partes e respeitar a flexibilização do procedimento, sem deixar de oferecer previsibilidade em relação às regras processuais, é o que torna o dispute board um meio eficiente, mas ainda assim seguro, de resolução do conflito.

(iv) Maleabilidade, Disponibilidade e Proatividade 

O membro do dispute board, como boa prática, deve se mostrar disponível, atento e proativo na busca de soluções e na identificação de gargalos da relação contratual que acompanha. Como boa prática, deve o painelista mostrar-se interessado na consecução do contrato, o que vai desde a análise dos documentos da obra até mesmo visitas in locu do projeto.

Já estabelecido que um dos receios para a utilização de dispute boards no Brasil é a falsa concepção de que o acompanhamento da obra pelos painelistas pode se converter em uma auditoria. Nesse ponto, clarifica-se que a disponibilidade e a proatividade dos membros do dispute board em nada se assemelham à atividade de monitoramento pelos pares. A disponibilidade e a proatividade dos membros do dispute board está intrinsecamente relacionada com o caráter preventivo do instituto, sendo pressuposto que o membro do board deve encorajar dispute avoidance e assessorar as partes na iminência das disputas^[36].

A forma de atuação do membro do dispute board será reflexo do seu potencial de solução de conflitos e da qualidade do provimento oferecido. Essencial, portanto, que o membro esteja atento a todos os aspectos que envolvem a execução contratual, garantindo a efetividade no uso dos dispute boards.

(v) Não arbitralização do procedimento – Priorizar a solução prática ao invés da solução sofisticada – Evitar posturas combativas e manutenção da animosidade entre as partes e seus advogados

Uma das grandes virtudes dos disputes boards é a facilitação do diálogo entre contratante e contratado com certo grau de informalidade, sem que se perca a tecnicidade e a observação do direito de defesa das partes. Manter a relativa informalidade típica dos dispute boards, com o foco na resolução simultânea dos conflitos, é uma das bases da força institucional do método. Cabe a todos os participantes do dispute board zelar para que esse animus de flexibilidade se mantenha ao longo da utilização do método .

Isso inclui, principalmente, o cuidado (i) em não engessar o procedimento do dispute board por meio de questionamentos protelatórios, (ii) em evitar impugnações arrazoadas às decisões ou recomendações, tal como se elas fossem um provimento jurisdicional, (iii) em sanar comportamentos combativos e reativos das partes e posturas impositivas dos membros do dispute board, (iv) em evitar o envolvimento excessivo de advogados e consultores legais e (v) em pensar mais em termos de prevenção do que em remediação de conflitos.

Daí advém a boa prática de não arbitralizar o procedimento. Não se pode fazer do dispute board um campo de combate fantasiado de instância decisiva formal. A “arbitralização” do dispute board se dá justamente quando se traz o modus operandi da arbitragem para a dinâmica dos dispute boards. O sucesso do dispute board depende de ele ser tratado como mecanismo que tem suas particularidades e que é funcionalmente diferente dos demais métodos extrajudiciais de solução de conflitos.

Anos atrás, quando se pensava em como firmar a arbitragem no Brasil, o consagrado professor José Emílio Nunes Pinto ressaltava a importância de “arbitralizar a arbitragem”. O professor mencionava, no ano de 2003, a importância de privilegiar as características próprias da arbitragem para evitar sua “processualização”^[37]. Inevitável não traçar o mesmo paralelo atualmente com os dispute boards que, vinte anos depois, precisam conquistar o seu espaço, tal qual a arbitragem o fez, sob pena de serem desvirtuados àquilo que não são. Todas as medidas que sirvam a esse propósito, de não arbitralizar os dispute boards, apresentam-se como boas práticas na consolidação do uso do mecanismo no Brasil.

Em especial, uma dessas medidas que é essencial para a não arbitralização do procedimento e que se tornou boa prática distintiva é o exercício de privilegiar a solução prática à solução sofisticada. Os dispute boards não comportam discussões sofisticadas de teses, principalmente se puramente jurídicas. Os painelistas são membros encarregados de resolver a disputa real time, o que pressupõe privilegiar a praticidade ao desenvolvimento de soluções sofisticadas.

(vi) Alinhamento entre todos os envolvidos – Divulgação de Informações – Comissão de Acompanhamento no Setor Público

Ao contrário da arbitragem e mediação, que enxergam retroativamente o problema, o dispute board identifica o conflito simultaneamente, atuando na fase anterior da disputa, a da prevenção. Para que essa dinâmica funcione, é necessário tanto que os painelistas se engajem na busca por informações quanto os contratantes estejam disponíveis para nutrir os membros do comitê com as informações necessárias para tomada de decisões realistas.

Em contratos públicos, por conta da não perenidade da estrutura burocrática que acompanha o dispute board, em razão das naturais transições governamentais, é mais acentuado o problema da disponibilização de informações ao membro do comitê[38]. Considerando essa problemática, a boa prática para o ente do Poder Público que é contratante em obra acompanhada por um dispute board é a instauração de uma comissão de acompanhamento do painel. Como muitos particulares já naturalmente adotam, é desejável que o ente público designe membros que se encarreguem de fomentar e diligenciar perante o dispute board. A centralização da divulgação de informações em torno de alguns funcionários designados em comissão torna-se essencial para que os painelistas possam devidamente exercer o seu papel e acessar informações que somente as partes detêm.

(vii) O dispute board deve acompanhar todas as fases de execução de um projeto, até a operacional, para manter sua função preventiva

Dispute boards podem ser formatados em diversas configurações. Podem ser permanentes, podem ser restritos a apenas uma das fases da obra, podem ser eventuais e discriminados para a resolução de conflitos pontuais. Decorrente da vontade das partes, no âmbito contratual, os dispute boards são altamente confeccionáveis e adaptáveis ao propósito da objeto do contrato . Cada formato de dispute board incorpora atributos que maximizam os resultados exitosos^[39].

A modalidade ideal é aquela que possibilita o acompanhamento perene de todo o projeto de infraestrutura pelo membro do dispute board. É a partir desse formato que o membro do dispute board poderá acumular experiência e dados empíricos sobre o funcionamento da obra, o que torna a resolução de conflitos mais eficiente e possibilita a prevenção de iminentes disputas. Muitos dos benefícios que os dispute boards carregam consigo são maximizados quando o dispute board é permanente.

Os dispute boards no formato não permanente não são recomendados pela Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), inclusive. Trata-se de formato que acaba por remover dos membros do dispute board a possibilidade de estabelecer relação de credibilidade com as partes. Em igual medida, a modalidade ad hoc sacrifica vantagem significativa das reuniões regulares com as partes e das visitas na obra, qual seja, o acúmulo de experiência^[40]. Não por outro motivo, também o FIDIC se refere nos seus modelos contratuais ao Dispute Board Panel, na modalidade de Dispute Adjudication Board, o que elucida a preferência pela perenidade do dispute board.

Como boa prática, portanto, e dessa vez direcionada ao advogado que irá redigir cláusula de dispute board, deve-se considerar a inclusão do mecanismo na sua modalidade permanente, de modo que os painelistas possam acompanhar o passo-a-passo da obra e discorrer sobre todos os aspectos da operação contratual no longo prazo.

(viii) Entendimento pelo advogado do DB de que a sua atuação é diferente do modo com que atua nos demais métodos contenciosos de resolução de conflitos

Como derivado das constatações anteriores deste artigo, grandes desafios enfrentados pelos dispute boards são aqueles relacionados à correta compreensão do instituto e à ausência de cultura de prevenção de litígio no Brasil. Não somente as partes contratantes são receptoras dessas dificuldades, como também os próprios advogados das partes.

Como é natural da defesa dos interesses dos representados, o advogado tende a atuar tal como se fosse emplacar teses para maximização da posição do representado, adotando postura “tudo ou nada”. A espelho do que acontece na mediação, todavia, o papel do advogado no acompanhamento do dispute board não pode se dar em termos contenciosos. A título de exemplo das diferenças entre a atuação de um advogado na mediação e na arbitragem, confira-se o seguinte trecho de artigo intitulado “O papel do advogado da mediação”:

O advogado, ao representar os interesses de seu cliente na mediação, deve ter um papel distinto daquele que teria caso estivesse diante de um Tribunal Arbitral ou de um Juízo ou Corte Estatal, uma vez que a mediação é um método não adversarial de solução de controvérsias. A defesa acalorada que os advogados normalmente praticam perante o Tribunal Arbitral ou perante o Poder Judiciário, com a citação de fundamentos legais, contratuais, precedentes, provas e doutrina, simplesmente não é o caminho mais adequado e célere para que um tema seja tratado em sede de mediação^[41].

É por essa atuação puramente contenciosa, unifocal e acalorada dos advogados dos representados – nas palavras no trecho mencionado – que os entrevistados evidenciaram situações em que foi recomendado a restrição do envolvimento do advogado à fase final do trabalho do comitê (i.e., a emissão de recomendação/decisão).

Não obstante, é inegável que a presença de advogados ao longo de todas as fases de operação de um dispute board é essencial para a manutenção do contraditório, do devido processo legal e da garantia de que os fatos da disputa estão sendo devidamente instruídos – todas essas igualmente boas práticas.

A função do advogado do dispute board é entender quais são os fatos que estão sendo levados em consideração pelos membros do painel para a solução do conflito. Deve ele garantir que está sendo dada a correta interpretação contratual dos fatos, isto é, aquela deferente à alocação de riscos pactuada entre as partes. O advogado que acompanha o dispute board deve também se atentar aos aspectos formais do painel. Deve garantir se foi dada a ambas as partes as mesmas oportunidades de defesa, se os painelistas estão atentos à dinâmica da obra, cumprindo com o dever de acompanhamento habitual do projeto, se estão arcando com o seu dever de imparcialidade e independência, dentre outros. Deve o advogado entender que os aspectos jurídicos da disputa estão em função das questões técnicas relevantes.

O advogado que acompanha o procedimento do dispute board não pode atuar como se estivesse buscando apenas mais um meio de prova para utilização posterior na disputa judicial/arbitral que acredita que se seguirá da recomendação/decisão. Não pode atuar questionando todo e qualquer pronunciamento dos painelistas, nem sobrepondo questões jurídicas às questões técnicas. Afinal, o advogado que acompanha um dispute board deve entender que o momento não é o mais adequado para testar teses e defesas jurídicas complexas. O que se discute no dispute board é o fato, é a técnica, é a engenharia. Não se deve buscar, nesse momento, litigar sobre as roupagens jurídicas dos dados técnicos, puros e ainda pouco agregados. Se assim fosse, razão teriam aqueles que acreditam ser o dispute board uma fase pré-arbitral.

Por fim, como boa prática, está a sensibilidade do advogado de dispute board em perceber em quais momentos se faz necessário adotar perfil mais aguerrido e em quais momentos deve imperar atitude mais conciliadora.

Tendo o advogado a consciência dos limites da sua atuação e do modus operandi de sua intervenção no procedimento, inevitavelmente, uma das boas práticas é o acompanhamento do procedimento do dispute board pelos representantes legais das partes, desde que adequadamente entendam seu papel de pacificação do conflito e de correta compreensão do quadro fático-jurídico da disputa, outorgando ao dispute board a ponderação dos aspectos técnicos do projeto.

CONCLUSÃO

A gradativa recepção dos dispute boards no ordenamento jurídico brasileiro é reverente aos seus benefícios. Há o paulatino reconhecimento de que a prática da prevenção dos litígios deve encontrar guarida entre os contratantes. Os disputes boards se encaixam bem no contexto de cultura de pacificação do conflito, aliando a gestão contratual ao conhecimento técnico.

Os dispute boards atuam em sinergia com outros métodos de resolução de conflitos. Cada vez mais se pensa na cláusula de resolução de conflitos como um sistema. No caso dos dispute boards, é orgânica a noção de que o método faz parte de um processo multietapas de solução de conflitos. O próprio modo como o dispute board foi difundido, seja na sua diminuta regulação, seja na prática jurídica, traz as notas de que este método de solução de conflitos nasceu altamente inspirado na ótica de resolução sequencial de controvérsias. Com um diferencial, todavia. O potencial de prevenção de conflitos dos dispute boards e o alto conhecimento técnico de seus membros o diferenciam de qualquer outro método.

Seja pela concomitância da atuação do dispute board ao surgimento do conflito, seja pelo amplo conhecimento técnico, pelos membros do comitê, do status e das intempéries das obras, o dispute board traz o tom de prevenção do litígio.

Todavia, não é porque os dispute boards estão no imaginário do mercado jurídico como ferramenta fértil para gestão de contratos de infraestrutura que, mesmo diante dos benefícios, não existam barreiras importantes a serem transpostas. Pelo contrário. Os desafios existentes ainda apontam para uma série de aperfeiçoamentos e alinhamentos que devem ser realizados na teoria e prática jurídicas, de modo a tornar o zeitgeist mais receptivo à ideia dos dispute boards como método usual de resolução de conflitos.

Neste ponto, o artigo aprestou mapeamento dos desafios enfrentados pelos dispute boards a partir de uma pesquisa empírica com especialistas na área de infraestrutura no Brasil. Os entrevistados na pesquisa empírica foram divididos em dois grupos: (i) profissionais com formação jurídica e experiência prática ou acadêmica em dispute boards do ponto de vista do Direito (seja como membro de dispute board, seja como advogado dos contratantes ou pesquisador na área) e (ii) profissionais com formação técnica e/ou acadêmica em engenharia (seja como membro de dispute board, seja como pesquisador na área). O foco das pesquisas centrou-se na exploração de dois aspectos da implementação dos dispute board no Brasil, quais sejam, os desafios e as boas práticas que auxiliam a sanar tais desafios.

Em relação aos desafios, os entrevistados, apesar de variarem nas justificativas, foram constantes em afirmar que o principal empecilho é a falta de correta interpretação e conhecimento sobre o que, de fato, significa instaurar um dispute board. A ausência de correta compreensão do instituto tem várias causas, mas, principalmente, várias consequências. E é desta barreira que decorrem todas as demais que circundam o instituto. Paralelamente à incorreta compreensão do instituto, os altos custos, a escassez de profissionais no mercado e as interpretações dos controladores contrárias à natureza e à prática dos dispute boards, por falta de conhecimento técnico, também foram mencionados como grandes desafios à difusão dos dispute boards no Brasil.

No contexto dos desafios, as câmaras de administração de procedimentos extrajudiciais de solução de conflitos e os stakeholders das obras (em especial, as seguradoras) portam-se como aliados para a conscientização dos contratantes acerca do método, especialmente quando em sintonia com outros espaços de discussão já bem consolidados perante a comunidade jurídica.

Ainda apurando-se as percepções coletadas durante a pesquisa empírica, foram traçadas as boas práticas aptas a sanar os desafios para difusão dispute boards. O dispute board, como qualquer outro método de solução de conflitos, é uma ferramenta, que demanda o correto manuseio pelo operador do direito. A ferramenta pode ser útil, mas se não usada dentro da sua finalidade precípua, não atinge o objetivo a que se propõe. As boas práticas nada mais são do que entregar ao operador do direito um manual de instruções sobre como potencializar o uso da ferramenta que ele tem em mãos.

A primeira e principal das boas práticas é saber quais são as boas práticas. Conhecer os comportamentos ideais (em especial diante do dado de que os dispute boards não estão consolidados no Brasil como método extrajudicial de solução de conflitos entre todos os players do mercado jurídico) é dar o primeiro passo para sanar os desafios que obstam a difusão do instituto.

Uma vez tendo clareza sobre quais os desafios a serem superados e quais as boas práticas a serem aplicadas para sanar estes desafios, é natural a conclusão favorável à eficácia dos dispute boards como aliado da gestão contratual no ramo da infraestrutura. Em realidades como a brasileira, em que o setor de construção representa parcela significativa da geração de riqueza do país, avançar no debate e pensar em meios de viabilização de ferramentas que subsidiam o crescimento do ramo é essencial. Foi isso o que este artigo procurou provocar, por meio de investigação em torno dos dispute boards como aliados na gestão de contratos de infraestrutura no âmbito da solução de conflitos.

Bianca Biondo Bertho
Vencedora do Prêmio IBDiC 2024 na categoria “Artigo Jurídico”.
Bacherel em Direito pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.

NOTAS DE RODAPÉ

[1]    Enunciado 131: “As decisões promovidas por Comitês de Resolução de Disputa (Dispute Boards) que sejam vinculantes têm natureza contratual e refletem a vontade das partes que optaram por essa forma de resolução de conflitos, pelo que devem ser cumpridas obrigatória e imediatamente, sem prejuízo de eventual questionamento fundamentado em ação judicial ou procedimento arbitral”; Enunciado 137: “Na utilização do comitê de resolução de disputas (Dispute Board) como meio alternativo de prevenção e resolução de controvérsias relativas aos contratos administrativos (art. 151 da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021), deverá ser utilizada, preferencialmente, a modalidade combinada, na qual o comitê pode emitir recomendações e decisões” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, Centro de Estudos Judiciários. Enunciado 131 e 137. II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios. Acesso em 21 jun. 2024).

[2]    THE DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute Boards FAQs. [S.l.]: The Dispute Resolution Board Foundation, [s.d.]. Disponível em: https://www.drb.org/db-faqs. Acesso em: 21jun. 2024.

[3]     A pesquisa empírica foi idealizada dentro da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (EDESP-FGV) para embasar o Trabalho de Conclusão da Autora, sob orientação da Prof. Daniela Monteiro Gabbay. As perguntas que baseiam a pesquisa foram previamente aprovadas pelo Comitê de Conformidade Ética em Pesquisas da FGV (CEPH) e os entrevistados foram convidados a assinar um Termo de Consentimento.

^[4]     VERONESE, Alexandre. O papel da pesquisa empírica na formação do profissional de direito. Rio de Janeiro: Revista OABRJ, vol. 27, p. 182, 2011.

[5]     Entre os meses de maio a outubro de 2023.

^[6]     LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 292

^[7]     Também nesse sentido: “Los dispute boards son compatibles con otros métodos de resolución de conflictos y, en ocasiones, como se ha dicho, constituyen uno de los primeros escalones de la cláusula multi-tier o escalonada. No obstante, de acuerdo con los datos que ofrece la Dispute Review Board Foundation, entre el 85 y el 98% de las recomendaciones o decisiones de los dispute boards no han necesitado acudir con posterioridad a arbitraje o a la vía judicial. Esta alta tasa de éxito es la principal causa de que los dispute boards estén ganando cada vez más popularidad.’ (ALFONSO GÓMEZ, Rodriguéz; JULIA DE CASTRO, Velasco. Dispute boards ¿una alternativa en auge? [S.l.]: Spain Arbitration Review, ed. 42, p. 173 – 181, jan. /2021).

^[8]     SILVA NETO, Augusto Barros de Figueiredo e. Os dispute boards no Brasil: evolução histórica, a prática e perspectivas futuras. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR, ano 1, n. 2, jul./dez. 2019, p. 75.

^[9]     SCHMIDT, Gustavo da Rocha. Os meios alternativos de solução de controvérsias na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, Editora Revista dos Tribunais, vol. 70. ano 18. p. 241-266, jul./set. 2021.

^[10]     “Em seu formato mais usual, os dispute boards são compostos por três profissionais indicados de forma consensual, sendo dois membros técnicos escolhidos pelas partes e com profundo conhecimento sobre o objeto do contrato sob acompanhamento e o terceiro atuando como presidente do board, sendo este indicado pelos membros técnicos e normalmente com perfil jurídico” (SILVA NETO, Augusto Barros de Figueiredo e. Os dispute boards no Brasil: evolução histórica, a prática e perspectivas futuras. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR, ano 1, n. 2, jul./dez. 2019, p. 73)

^[11]     “A confiança das partes e a aceitação das manifestações do DB são frutos de capacitação dos integrantes, em sua especialidade técnica, experiência, do proveito prático que pode atrair para o projeto com suas recomendações e decisões e, antes de mais nada, da imparcialidade, independência e inexistência de conflitos de interesses, que permitam considerar a atuação do DB como sendo consistente” (SOUSA, Antonio Luis Pereira de. Dispute Boards. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR, ano 02, n, 03, p. 71-156, jan./jun. 2020).

^[12]     WALD, Arnoldo. Dispute Boards: Evolução Recente: Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 6, p. 1065-1078, set. /2014.

^[13]     “[…] decision-makers in state or public organizations are usually under strict scrutiny as they are subject to relevant rules and regulations pertaining to their own administrative laws. Because of this, they may be reluctant to make decisions on settlement of disputes and to approve payments where the intention is to avoid or resolve a dispute. A well-reasoned decision or recommendation of a DB consisting of independent, impartial and experienced professionals provides for credible evidence to support the decision of such public decision-makers. An owner with less authority to make decisions on financial matters DRBF because of fear of being audited – may perhaps prefer to have a Dispute Board whose decisions are binding (e.g. Dispute Adjudication Board) whereas another owner with higher authority may prefer to have a DRB (Dispute Review Board) whose decisions are not binding” (IRMAK, Levent. Do We Really Need Dispute Boards? [S.l.]: DRBF Forum, vol. 14, Issue 2, May 2010).

[14]     “Por iniciativa própria ou a pedido de uma das Partes, mas sempre com o consentimento de todas as Partes, o DB poderá, de maneira informal, auxiliar as Partes na resolução de qualquer Desacordo que tiver surgido durante a execução do Contrato. Essa assistência informal pode ser prestada durante qualquer reunião ou visita às obras. A Parte que propuser a assistência informal do DB deverá envidar esforços para informar o DB e a outra Parte de tal proposta com o máximo de antecedência possível da data da reunião ou visita às obras durante a qual tal assistência informal deverá ser prestada.” (art. 17 do Regulamento da CCI) (CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (CCI). Regulamento de Arbitragem – Regulamento de Mediação. São Paulo: CCI, 2015. Disponível em: https://cbar.org.br/site/wp-content/uploads/2012/05/ICC-865-1-POR-Arbitragem-Mediacao.pdf. Acesso em:21 jun. 2024).

^[15]     SEPPÄLÄ, Christopher R. Chapter IV: Clause-by-Clause Commentary. The FIDIC Red Book Contract: An International Clause-by-Clause Commentary. [S.l.]: [s.n.], 2023, p.1206. Se referindo ao Guidance for the Preparation of Particular Conditions, item 47.

^[16]     PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2022. Brasília: [s. n.], ISBN 978-65-5972-493-2, fls. 104–105, 2022.

[17]     O assunto foi muito bem explorado por Kazuo Watanabe ao propor diferença entre “cultura da sentença” e “cultura da pacificação”. WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. Estudos em homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. Tradução. São Paulo: DPJ Ed, 2005.

^[18]     THE DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute Boards FAQs. [S.l.]: The Dispute Resolution Board Foundation, [s.d.]. Disponível em: https://www.drb.org/db-faqs. Acesso em: 21 ago. 2023.

^[19]     SCOTT, Robert E; TRIANTIS, George G. Incomplete Contracts and the Theory of Contract Design. [S.l.]: Case Western Reserve Law Review, vol. 56, pp. 187 – 201, 2005.

^[20]     INTERNATIONAL CENTRE FOR DISPUTE RESOLUTION. Guia para Redação de Cláusulas de Resolução de Disputas Internacionais. [S.l.]: International Centre for Dispute Resolution, 2020. Disponível em: https://www.adr.org/sites/default/files/document_repository/ICDR%20Guide%20to%20Drafting%20International%20Dispute%20Resolution%20Clauses%20-%20Portuguese.pdf. Acesso em: 21 jun. 2024.

[21]     O que se nota é que ainda não há muita clareza quanto às taxas médias constantes de um procedimento de administração de dispute board. Os custos são altos porque são variáveis em função do preço global do contrato que, de praxe, é vultuoso. Contudo, ainda não existem regras claras quanto aos honorários dos membros do comitê, diferentemente da mediação e arbitragem. A título de exemplo, confira-se o Regramento de Despesas do CAM-CCBC: CENTRO DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO. Tabela de Despesas 2019. [S.l.]: Centro de Arbitragem e Mediação, 2019. Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/dispute-boards/tabela-de-despesas-2019/ . Acesso em: 21 jun. 2024. A falta de clareza quanto ao pagamento foi uma crítica feita por 2 (dois) entrevistados, inclusive.

^[22]     BRAGA, Carlos Albuquerque. Dispute Boards e Disputas de M&A. In.: NASCIMBENI, Asdrubal Franco; BERTASI, Maria Odete Duque; Ranzolin, Ricardo Borges. Temas de Mediação e Arbitragem IV. 4. ed. São Paulo: Lex Editora, 2020, p. 61.

[23]     Basta verificar os números divulgados em: GABBAY, Daniela Monteiro. BARROS, Vera Cecília Monteiro de. (Coord.) Mediação em números: 10 anos – 2012 a 2022. São Paulo: FGV Direito SP e Canal Arbitragem, 2023.

^[24]     “Infra Women Brazil (IWB) é um grupo sem fins lucrativos dedicado à promoção e incentivo da presença de mulheres no setor de infraestrutura.Com um início informal, nasce de um grupo de mulheres que atuam nos setores público e privado do mercado de infraestrutura, e da necessidade de um espaço em que fosse possível compartilhar ideias, experiências para auxiliar no desenvolvimento da agenda de infraestrutura no Brasil.” Informações extraídas da página virtual do Infra Woman Brasil: INFRAWOMEN. Precisamos falar sobre a presença das mulheres na infraestrutura. [S.l.]: Infrawomen, [s.d.]. Disponível em: https://infrawomen.com/. Acesso em 18 ago. 2023.

^[25]     BRAUN, Bruna. Gerenciamento de stakeholders e das comunicações: Estudo de caso em um projeto de construção de obra pública. São Paulo: Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, Monografia (Especialista em Gestão de Projetos na Construção, 2021.

^[26]     MENDES, Maria Cristina Varalla; RODRIGUES, Caio Farah. Notas sobre alocação de Riscos e garantias Contratuais. In.: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva FGV. 2007, p. 393-414.

^[27]     DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute board manual: a guide to best practices and procedures. Charlotte: Spark Publications, 2019.

^[28]     BROUSSARD, Buddy; MARTIN, Jay G. STIBBS JUNIOR, John H. The importance of engineering, procurement and construction contracts in electric power projects. Tradução de CARMO, Lie Uema do. Contratos de construção de grandes obras. São Paulo: Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, Doutorado em Direito, 2012, p. 768.

^[29]     Sobre as principais reivindicações em obras de engenharia, destaca-se a pesquisa de: RICARDINO, Roberto.; SILVA, Sérgio Alfredo Rosa da.; ALENCAR, Cláudio Tavares de. Causas Frequentes de Reivindicações Contratuais. [S.l.]: Revista Engenharia, ano 70, n. 615, p. 90-94, mai./jul. 2013.

[30]     No monitoramento diário da evolução de um projeto de infraestrutura, a documentação é o maior aliado dos contratantes. Para tanto, na prática, foram desenvolvidos um conjunto de documentos típicos do processo de gestão contratual e que devem ser alimentados pelas partes contratantes. O primeiro deles é o Relatório Diário de Obra (ou simplesmente “RDO”), que consiste, sinteticamente, em um registro diário da obra, com anotações da produtividade e dos percalços sofridos em uma base diária do projeto. O segundo são as Atas de Reunião, uma espécie de consolidação semanal das RDOs, congregando os registros diários em uma base semanal. Por fim, há as “Cartas”, que são enviadas pelas partes diante do risco iminente de um pleito – isto é, quando nas RDOs e nas Atas, nota-se a superveniência de um problema que se repete e que pode representar um imbróglio para custos e cronograma da obra, a parte interesse submete a “Carta” com a descrição pormenorizada do problema.

^[31]     Dentre as especificações que devem constar da cláusula de dispute board, é mencionado como uma das principais: “DB’s role in dispute avoidance, such as attending regular project meetings and site visits, and the opportunity to give informal advice or opinions” (DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute board manual: a guide to best practices and procedures. Charlotte: Spark Publications, 2019, p. 58).

^[32]     RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no direito brasileiro. São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, Revista dos Tribunais, vol. 14, ed. 52, p. 197-219, jan./mar. 2017.

[33]     Statements from Project Personnel são declarações de profissionais que participaram da execução do projeto para suportar os pontos trazidos pelos contratantes/contratados nos seus position papers. Trata-se de mais um elemento de prova para o comitê ponderar na sua recomendação/decisão.

[34]     O remédio jurídico é a nulidade. Apesar de não se tratar de um provimento jurisdicional, ainda é um negócio jurídico firmado entre as partes, submetido a um procedimento, que deve observar o devido processo legal. Assim como perícias podem ser nulas (nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial nº 1370903/MG. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 19 mar. 2015. Publicado em 30 mar. 2015. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/863885911. Acesso em:21 jun. 2024), as decisões/recomendação de dispute board, a fortiori, também podem.

[35]     DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 75.

^[36]     DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute board manual: a guide to best practices and procedures. Charlotte: Spark Publications, 2019, p. 10.

^[37] “A infância do instituto da arbitragem se manifesta na falta de uma prática consistente e de uma massa crítica de casos arbitrados.  É verdade que a Lei de Arbitragem, na sua feição mais moderna, é de edição recente. No entanto, como já tivemos a oportunidade de nos manifestar, a causa da manutenção do estágio de infância está na trajetória de acidentes e incidentes por que vem passando a arbitragem no Brasil.” (PINTO, José Emilio Nunes. A arbitralização da arbitragem. Rio Grande: Âmbito Jurídico, vol. 13, nov./2003. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-15/a-arbitralizacao-da-arbitragem/. Acesso em 21 jun. 2024).

[38]     Não se desconhece, nesse ponto, a distinção entre governo e Estado, em que o primeiro representa um grupo político que captura momentaneamente a máquina estatal e o segundo representa a estrutura permanente da Administração Pública. Os dispute boards se inserem no contexto do desenvolvimento do setor de infraestrutura, com alta influência do governo que assume a agenda desenvolvimentista. Seja como for, há de se tomar em consideração a dificuldade do setor público de centralizar o acompanhamento dos dispute boards.

^[39]     DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute board manual: a guide to best practices and procedures. Charlotte: Spark Publications, 2019, p. 51

^[40]     Idem, p. 54

^[41]     MARTINS, Camila Biral Vieira da Cunha; VALDETARO, Liana Gorberg; SIMÕES, Alexandre Palermo. O papel do advogado na mediação. [S.l.]: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 60, 2019, p. 63-88.

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