LITIGIOSIDADE NO SETOR DE CONSTRUÇÃO PESADA: UMA ANÁLISE DAS CAUSAS ESTRUTURAIS DO FENÔMENO NO BRASIL
Daniel Esteves
I. LITIGIOSIDADE NO SETOR DE CONSTRUÇÃO PESADA: UM FENÔMENO GLOBAL
É notório que a atividade de construção responde por parcela significativa dos litígios comerciais, não apenas no Brasil, mas em escala global. Segundo estatísticas da Câmara de Comércio Internacional (ICC), o setor de construção e engenharia representou 25,2% de todos os novos casos de arbitragem registrados em 2023, mantendo-se como o segmento mais representado. Em 2024, esse percentual foi de 23,2%. Somados aos casos do setor de energia, esses dois segmentos respondem por aproximadamente 44% de toda a carga processual da instituição. Tais números revelam que a construção pesada ostenta, de forma persistente, posição de liderança na geração de controvérsias comerciais submetidas à arbitragem internacional, o que sinaliza tratar-se de fenômeno estrutural, e não conjuntural.
A prevalência de disputas no setor de infraestrutura encontra correspondência com dados relativos a desvios de custos e prazos em projetos de grande porte, que também chamam a atenção. Em estudo abrangente sobre 662 projetos de infraestrutura energética construídos entre 1936 e 2024 em 83 países — totalizando US$ 1,358 trilhão em investimentos —, Sovacool e Ryu (2025) identificaram que mais de três quintos dos projetos experimentaram sobrecustos (cost overruns), com escalada média de custos de 40% em relação ao orçamento inicial [1]. Em trabalho anterior, analisando 401 projetos de infraestrutura elétrica em 57 países, os mesmos autores apuraram que os custos foram subestimados em cerca de 75% dos empreendimentos, com sobrecusto médio de US$ 968 milhões por projeto, equivalente a 66,3% de excesso em relação ao previsto [2].
Esses desvios, que em muitos casos decorrem de contingências supervenientes não adequadamente antecipadas ou gerenciadas, frequentemente dão ensejo a disputas sobre quem deve suportar os custos adicionais e as consequências dos atrasos, alimentando a litigiosidade característica do setor. A magnitude e a recorrência desses sobrecustos sugerem que a imprevisibilidade inerente a grandes projetos de infraestrutura constitui fator estrutural de risco, com potencial conversão em litígio quando as partes não logram acordar sobre a repartição das consequências econômicas dos desvios.
Os inconvenientes que um litígio pode trazer para uma obra de infraestrutura são de diversas ordens e afetam tanto o dono da obra quanto o construtor. Quando o conflito conduz à interrupção do empreendimento, geram-se prejuízos imediatos de grande monta para ambas as partes, além de postergar-se a discussão sobre a divisão das consequências econômicas do encerramento prematuro. A paralisação de uma obra em andamento não apenas congela o capital já investido, mas também impede a geração dos benefícios sociais e econômicos que justificaram o empreendimento, como o fornecimento de energia, a melhoria da mobilidade urbana ou o saneamento básico.
Na realidade atual da infraestrutura brasileira, em que boa parte dos segmentos é objeto de concessão do Estado para o setor privado, desvios de custos e de prazo, muitas vezes, importam em perdas de rentabilidade para investidores, inviabilidade de contratos, caducidades e retardamento da expansão das utilidades.
A mera ocorrência do litígio demanda intensos esforços das equipes técnicas e jurídicas, impõe incerteza durante toda a tramitação da demanda — que, em arbitragens complexas, pode estender-se por anos e, em litígios judiciais, por prazo substancialmente mais longo — e, ao final, pode gerar desvios significativos em relação aos orçamentos projetados por ambas as partes, com severos impactos sobre a viabilidade econômico-financeira dos empreendimentos e sobre a capacidade de as partes planejarem e executarem novos projetos.
A magnitude, a recorrência e as graves consequências desse fenômeno têm suscitado questionamentos sobre suas causas fundamentais e sobre as medidas verdadeiramente aptas a mitigá-lo, tema a que se volta o presente estudo.
II. A VISÃO CONVENCIONAL: SOLUÇÕES PARA ASPECTOS COMPORTAMENTAIS
A ÊNFASE EM MECANISMOS DE COOPERAÇÃO E RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
A literatura especializada em direito da construção e resolução de disputas, ao abordar o fenômeno da alta litigiosidade no setor, tradicionalmente aponta para um conjunto de instrumentos contratuais e procedimentais concebidos para promover a colaboração entre as partes e resolver conflitos de forma mais célere e menos adversarial. Destacam-se, nesse repertório, os contratos colaborativos — em especial os contratos de aliança (project alliancing) e os modelos de Integrated Project Delivery (IPD) — e os comitês de resolução de disputas (dispute boards). Tais mecanismos têm sido objeto de entusiasta defesa em artigos acadêmicos, eventos setoriais e publicações técnicas, apresentados como alternativas capazes de reduzir substancialmente a litigiosidade que assola o segmento.
II.1. Contratos Colaborativos: Compartilhamento de Riscos e Governança Conjunta
Os contratos de aliança constituem modelos colaborativos desenvolvidos a partir do início da década de 1990, tendo sua origem no mercado de petróleo e gás, notadamente no caso paradigmático da construção da plataforma do campo Andrew, no Mar do Norte. Tais arranjos destinam-se à implantação de projetos complexos industriais e de infraestrutura e caracterizam-se por promover um esvaziamento voluntário da função sancionatória do contrato em relação a faltas não intencionais, precisamente com o objetivo de não prejudicar a construção natural de uma relação cooperativa entre as partes [3]. Provavelmente o estudo de maior relevo sobre os contratos de aliança no Brasil seja a tese de doutorado de Leonardo Toledo da Silva, defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, posteriormente publicada em formato de livro [4].
O traço distintivo dos contratos de aliança reside no compartilhamento de riscos e ganhos entre contratante e contratado, de modo que os resultados financeiros do empreendimento — positivos ou negativos — são repartidos segundo fórmulas previamente acordadas. Abandona-se, assim, a lógica tradicional de alocação polarizada de riscos, em que cada parte responde individualmente pelas consequências de eventos adversos que lhe possam ser imputados. Em seu lugar, institui-se governança conjunta, com decisões tomadas de forma colaborativa e transparência absoluta quanto aos custos incorridos, buscando-se alinhar os interesses de todas as partes envolvidas em torno do sucesso do projeto.
Ao lado dos contratos de aliança, a literatura internacional destaca os modelos de Integrated Project Delivery (IPD), também conhecidos no Reino Unido como Partnering Contracts. O IPD integra pessoas, sistemas, empresas e práticas em um processo colaborativo que aproveita os talentos e as perspectivas de todos os participantes desde a concepção até a conclusão do projeto, igualmente com base no compartilhamento de riscos e recompensas [5]. O American Institute of Architects (AIA) desenvolveu modelos contratuais específicos para IPD, considerados benéficos para projetos de construção complexos e de grande escala [6]. Esses modelos pressupõem o envolvimento precoce do construtor, ainda na fase de projeto, e a utilização de ferramentas tecnológicas como o Building Information Modeling (BIM) para facilitar a troca de informações e a coordenação entre os diversos agentes.
II.2. Dispute Boards: Resolução em Tempo Real
Os dispute boards, ou comitês de resolução de disputas, constituem outro mecanismo amplamente recomendado pela literatura especializada. Trata-se de comitês formados por especialistas — em geral três profissionais com domínio técnico sobre a construção e os documentos contratuais — que são contratados desde o início do empreendimento e acompanham toda a execução da obra, adquirindo pleno conhecimento, em tempo real, do andamento do projeto e de todas as suas vicissitudes [7].
Uma vez levantada uma divergênciaa entre as partes, o comitê é acionado para emitir recomendações ou decisões, conforme a modalidade adotada: dispute review boards (recomendações não vinculantes), dispute adjudication boards (decisões vinculantes) ou combined dispute boards (modelo híbrido). A atuação preventiva e tempestiva do comitê visa a evitar o acirramento de divergências que, se não endereçadas prontamente, tendem a escalar e cristalizar-se em posições irreconciliáveis, culminando em arbitragem ou litígio judicial.
II.3. Baixa Adoção no Brasil: Um Dado Revelador
Não obstante as virtudes teóricas desses instrumentos e sua relativa difusão em mercados internacionais, a experiência brasileira revela adoção bastante tímida de ambos os mecanismos. No que toca aos contratos colaborativos, reconhece-se na literatura que “No Brasil, ainda é incipiente a aplicação desta modalidade contratual. Pouco se tem reportado a respeito de casos de implementação de alianças de projeto bem-sucedidas no país” [8] e “a utilização do modelo de aliança no Brasil ainda é incipiente” [9]. Dentre os raros exemplos conhecidos, menciona-se o contrato de aliança celebrado entre Braskem e Odebrecht para parada de manutenção em uma central petroquímica em Camaçari (BA) [10].
Os dispute boards, por sua vez, experimentaram aplicação um pouco mais ampla, embora ainda bastante restrita. No Brasil, sua introdução ocorreu em 2010 na expansão da Linha 4 Amarela do Metrô de São Paulo, financiada pelo Banco Mundial [11]. Posteriormente, foram utilizados na Parceria Público-Privada para construção do Complexo Criminal Ribeirão das Neves (MG), em 2013, e em obras de estádios para a Copa do Mundo de 2014 [12]. As experiências brasileiras concentram-se, em sua maior parte, em obras de grande vulto contratadas por entes da Administração Pública direta e indireta, ou em projetos com financiamento de organismos multilaterais — especialmente o Banco Mundial e o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) — que recomendam ou exigem a inclusão desse mecanismo nos contratos que financiam [13].
II.4. A Questão Subjacente: Quais as razões da Resistência?
A tímida adoção desses instrumentos no Brasil — especialmente dos contratos colaborativos — suscita indagação de fundo: se tais modelos promovem compartilhamento equitativo de riscos e ganhos, reduzindo a alocação polarizada que frequentemente dá origem a litígios, por que não são mais amplamente utilizados? A resposta convencional poderia apontar para desconhecimento dos modelos, insegurança jurídica quanto à sua validade ou falta de maturidade cultural para relações cooperativas.
Entretanto, a ênfase da literatura nesses mecanismos sugere que o senso comum atribui a litigiosidade primordialmente ao comportamento adversarial das partes — como se o problema residisse essencialmente na forma como contratantes e contratados se relacionam e resolvem suas divergências. Essa perspectiva, conquanto válida em parte, parece insuficiente para explicar a magnitude e a persistência do fenômeno. A própria limitação na adoção desses instrumentos no Brasil, ainda que disponíveis e recomendados, indica que fatores mais profundos podem estar em jogo, anteriores ao comportamento das partes e que moldam, de forma determinante, tanto os incentivos contratuais quanto a probabilidade de surgimento de conflitos.
O presente artigo argumenta que a alta litigiosidade no setor de construção brasileiro tem raízes estruturais que precedem e condicionam o comportamento das partes, de modo que soluções focadas exclusivamente em mecanismos de cooperação e resolução de disputas, embora úteis, revelam-se insuficientes para atacar causas mais profundas e estruturais do problema.
III. PARA ALÉM DO COMPORTAMENTO DAS PARTES: UMA ANÁLISE ESTRUTURAL
CAUSAS ESTRUTURAIS DA LITIGIOSIDADE
O presente artigo pretende encarar o fenômeno da litigiosidade de forma mais ampla, mirando causas que estão além do comportamento competitivo e egoísta das partes. Sustenta-se que a alta litigiosidade no setor de construção decorre de fatores estruturais — alguns inerentes à própria natureza da atividade, outros específicos ao contexto brasileiro — que precedem e moldam o comportamento das partes, tornando o conflito não uma escolha, mas uma consequência quase inevitável das condições em que os contratos são formados e executados. Esses fatores estruturais criam um ambiente no qual, independentemente da boa-fé e da disposição cooperativa dos agentes, a probabilidade de surgimento de disputas permanece elevada.
III.1. Fatores Inerentes à Atividade de Construção
Algumas características intrínsecas à atividade de construção contribuem para sua elevada litigiosidade em âmbito global, transcendendo particularidades nacionais.
Em primeiro lugar, trata-se de atividade em que custos e prazos são necessariamente estimados com base em projetos e estudos que antecedem a execução, mas cuja concretização se estende por meses ou anos, durante os quais inúmeras variáveis podem sofrer alterações significativas. Diferentemente de operações comerciais pontuais ou de prestação de serviços de curta duração, contratos de construção de infraestrutura envolvem longo período de maturação, no qual as premissas iniciais de precificação e cronograma estão sujeitas a teste contínuo pela realidade da execução.
Em segundo lugar, uma série de fatores exógenos e imprevisíveis — isto é, fora do controle de ambas as partes — pode contribuir para desvios significativos em relação ao projetado: oscilações abruptas nos preços de insumos essenciais (aço, cimento, combustíveis), rupturas em cadeias logísticas (portos congestionados, greves alfandegárias), eventos geopolíticos que afetam o fornecimento de equipamentos e estruturas fabricados no exterior (guerras, sanções comerciais), paralisações da mão de obra, descobertas geológicas ou geotécnicas inesperadas, alterações regulatórias supervenientes, entre tantos outros. A multiplicidade e a imprevisibilidade desses fatores tornam praticamente impossível que as projeções de custos e de prazo sejam cumpridas à risca, mesmo em contexto de perfeita execução técnica e gerencial.
Em terceiro lugar, a complexidade técnica e multidisciplinaridade que caracterizam grandes obras de infraestrutura — envolvendo interfaces entre inúmeras especialidades de engenharia, tecnologias distintas, dezenas ou centenas de fornecedores e subcontratados — ampliam exponencialmente os pontos de fricção e as oportunidades para desencontros de expectativas e desalinhamentos de execução.
Esses fatores, por si sós, explicam por que a construção é setor globalmente litigioso. No tópico seguinte, lançamos luz sobre algumas características do mercado brasileiro que contribuem para amplificar os riscos inerentes à atividade — características que podem estar presentes em outras geografias, em maior ou menor grau, mas que se mostram particularmente acentuadas no contexto brasileiro e que merecem análise detida para compreensão mais profunda do fenômeno da litigiosidade.
III.2. Fatores Estruturais do Mercado Brasileiro
a) Mercado fragmentado e competição elevada
O mercado brasileiro de construção pesada caracteriza-se por quantidade surpreendentemente elevada de empresas, muitas delas com apetite para ampliar a carteira de negócios de forma agressiva, assumindo obras com características que ainda não executaram.
Diversas características do mercado local contribuem para que as barreiras de entrada no setor sejam relativamente baixas, valendo citar duas principais. Em primeiro lugar, muitos contratantes — públicos e privados — são pouco exigentes em termos de qualificação técnica e capacidade financeira real dos licitantes. Licitações públicas, muitas vezes, tendem a enfatizar requisitos burocráticos formais em detrimento da avaliação substantiva da capacidade atual de entrega; prevalece visão segundo a qual “quanto mais competição, melhor”, sem atenção suficiente à qualidade e à real viabilidade das propostas apresentadas.
Por outro lado, a construção é atividade que, em condições normais, demanda (ou deveria demandar) pouco capital do empresário. Nesta atividade, tipicamente de serviços, o construtor dá preferência para trabalhar com o capital do cliente — seria pouco racional e eficiente que o cliente financiasse sua obra com o capital do empreiteiro. Ademais, diferentemente de outras épocas, as empresas contemporâneas evitam manter grandes parques de equipamentos próprios, buscando evitar custos de manutenção, ociosidade dos equipamentos entre uma obra e outra, e imobilização desnecessária de capital.
Essa dinâmica resulta em mercado pulverizado, no qual, em diversos nichos, empresas de diferentes portes, capacidade operacional e financeira competem em pé de certa igualdade formal, frequentemente ofertando preços que refletem antes a necessidade de captar contratos do que a avaliação técnica realista dos custos e riscos envolvidos.
b) Mercado guiado fundamentalmente por preço
Em decorrência direta da elevada competição acima descrita, as contratações são guiadas, em grande medida, pelo critério de menor preço. Licitações públicas, salvo exceções pontuais, adotam invariavelmente esse critério, e mesmo contratações privadas tendem a privilegiar propostas mais econômicas em detrimento de considerações sobre qualidade, confiabilidade e capacidade de entrega.
Esse ambiente favorece a apresentação de orçamentos agressivos: empresas de construção, premidas pela necessidade de ganhar contratos em mercado altamente competitivo, apresentam propostas com estimativas de custos otimistas, apostando em produtividades elevadas, em condições favoráveis de execução e, por vezes, na possibilidade de reequilíbrio posterior por meio de aditivos ou pleitos de revisão contratual. Quando as condições de execução se revelam menos favoráveis que o estimado — o que ocorre com frequência, dada a natureza incerta da atividade —, os orçamentos agressivos tornam-se insuficientes para cobrir os custos reais, gerando pressão por reequilíbrios e, frequentemente, disputas sobre responsabilidades e direito a compensações.
c) Imaturidade de projetos de engenharia
Observa-se, em diversos casos de obras relevantes no Brasil, a contratação de empreendimentos com base em estudos preliminares que deixam margem significativa de imprevisibilidade sobre questões essenciais: a própria configuração final do empreendimento, as quantidades de materiais a serem empregadas, o volume de serviços necessário, as estratégias de execução mais adequadas e os prazos realistas para execução das atividades. Não raro, obras de grande porte são licitadas com base em projetos básicos incompletos ou mesmo em anteprojetos, postergando-se para a fase de execução a definição de aspectos técnicos que deveriam idealmente estar consolidados antes da contratação.
Essa insuficiente maturidade de projetos amplifica consideravelmente os riscos de desvios em relação ao contratado, uma vez que descobertas e definições realizadas durante a execução frequentemente implicam alterações de escopo, revisões de quantidades e ajustes de cronograma — todos potenciais geradores de disputas sobre a quem cabe arcar com os custos e as consequências de tais alterações. A contratação de obras sem pleno desenvolvimento de estudos de viabilidade, investigações geológicas e geotécnicas aprofundadas, e projetos executivos detalhados transfere riscos substanciais para a fase de execução, quando sua materialização inevitavelmente gerará divergências sobre responsabilidades por desvio de prazo e custo, cabimento de multas e direito a compensações.
d) Estigmatização do construtor
O mercado brasileiro convive, ainda, com certa estigmatização da figura do empreiteiro, muitas vezes visto como agente pouco confiável, propenso a práticas oportunistas e de qualidade duvidosa. Essa percepção — alimentada por escândalos de corrupção, casos notórios de obras malfeitas ou superfaturadas, e visão que desvaloriza a atividade — provavelmente contamina de alguma forma as relações contratuais, que tendem a estabelecer-se sob clima de desconfiança e menor transparência.
Contratantes tendem a redigir contratos excessivamente detalhados e punitivos, buscando antecipar toda sorte de desvios e estabelecer sanções severas, numa tentativa de blindar-se contra a má-fé presumida do construtor. Construtores, por sua vez, antecipando tratamento hostil e desconfiado, podem adotar postura defensiva e menos transparente. Essa dinâmica de confiança limitada prejudica a cooperação necessária para o bom andamento de empreendimentos complexos e torna mais provável que divergências — inevitáveis em qualquer obra de grande porte — escalem rapidamente para litígio, em vez de serem resolvidas por negociação de boa-fé.
e) Ausência de relações de longo prazo
Fator estrutural crucial, e frequentemente negligenciado, é a ausência de fidelização entre contratantes e construtores, que em geral se observa no mercado brasileiro. Predominam relações episódicas e transacionais: cada obra é tratada como negócio isolado, sem expectativa de continuidade ou de novos contratos futuros entre as mesmas partes.
Essa característica tem implicações profundas à luz da teoria dos jogos. Estudos sobre jogos repetidos demonstram que, em relações de longo prazo, os participantes podem desenvolver estratégias cooperativas sustentáveis, pois os ganhos de manter uma reputação positiva e a possibilidade de transações futuras superam os ganhos de curto prazo que poderiam ser obtidos por comportamento oportunista [14]. Quando o jogo é repetido indefinidamente ou por número indeterminado de rodadas, os agentes têm incentivos para cooperar, uma vez que comportamentos oportunistas são punidos nas rodadas subsequentes [15].
Relações de longo prazo, nesse contexto, funcionam como mecanismos de comprometimento que proporcionam estabilidade à relação e possibilitam o surgimento de confiança entre as partes [16]. Por outro lado, em relações pontuais — nas quais não há expectativa de interações futuras —, os incentivos se invertem: cada parte busca maximizar seu ganho na transação isolada, sabendo que não haverá “próxima rodada” na qual eventual comportamento oportunista possa ser retaliado ou na qual uma reputação positiva possa ser valorizada.
A ausência de relações duradouras que se observa no mercado brasileiro cria ambiente de jogo de rodada única, no qual tanto o contratante quanto o contratado têm incentivos para adotar comportamento extrativo ou defensivo, antecipando que a contraparte fará o mesmo. Não se estabelecem, assim, os mecanismos reputacionais e os laços de confiança que, em mercados com relações recorrentes, servem como freios informais ao oportunismo e como facilitadores da resolução cooperativa de divergências.
f) Assimetria nas margens e alocação de riscos
A atividade de construção caracteriza-se por margens operacionais baixas, em contexto de riscos elevados. Mais relevante ainda, verifica-se assimetria desfavorável entre as possibilidades de ganho e as probabilidades de perda: é consideravelmente mais fácil e provável que o construtor perca margem de forma significativa do que consiga ampliá-la em escala equivalente.
Os fatores que permitem aumento de margens — ganhos de produtividade da mão de obra e de equipamentos, aquisições de materiais a preços mais favoráveis que os orçados, otimizações de processos — demandam esforço gerencial intenso e, mesmo quando bem-sucedidos, tendem a gerar melhorias incrementais de escala limitada. Por outro lado, múltiplos fatores podem erodir completa e rapidamente as margens projetadas: descobertas geológicas inesperadas, atrasos causados por greves e fatores externos, retrabalho decorrente de interferências não mapeadas, decisões gerenciais pouco assertivas quanto à estratégia de execução, demora no recebimento de equipamentos por problemas logísticos, causando ociosidade da estrutura de mão de obra e equipamentos, aumentos abruptos de custos de insumos críticos, entre outros.
Essa assimetria torna o construtor estruturalmente vulnerável em mercado altamente competitivo e de alto risco. Consequentemente, em tal ambiente, seria de se esperar que o construtor tendesse a aceitar propostas do cliente de adotar estruturas contratuais com compartilhamento de riscos, uma vez que tais arranjos reduziriam sua exposição individual a eventos adversos. Por outro lado, a elevada competitividade do setor aponta para relevante força negocial do dono da obra na indicação do modelo contratual e nos termos e condições a serem adotados. A baixa adoção de contratos colaborativos no Brasil sugere, sob este ponto de vista, que a resistência a esses modelos não provém do construtor, mas sim do dono da obra.
Embora possa parecer contra-intuitivo, essa resistência do contratante encontra explicação racional: contratos de preço fechado com alocação tradicional de riscos oferecem ao dono da obra sensação de maior controle e previsibilidade orçamentária, ainda que tal percepção se mostre frequentemente irrealista diante da complexidade e incerteza inerentes a grandes empreendimentos de infraestrutura. Orçamentos aparentemente “fechados” facilitam aprovações internas, satisfazem exigências de órgãos de controle (no caso de obras públicas) e criam impressão de que os riscos foram efetivamente transferidos ao construtor por força contratual.
A adoção de modelos colaborativos, ao contrário, exigiria do contratante admitir explicitamente a incerteza inerente ao empreendimento e assumir parcela dos riscos de sobrecustos — postura que, embora mais realista e potencialmente mais eficiente economicamente, mostra-se difícil de sustentar em ambientes corporativos ou políticos que valorizam certezas aparentes e responsabilidades claramente delimitadas.
IV. REFLEXÕES SOBRE AS CAUSAS ESTRUTURAIS DA LITIGIOSIDADE
A análise desenvolvida no presente artigo sugere que a litigiosidade no setor de construção brasileiro tem raízes estruturais que precedem, ou ao menos se somam, ao comportamento das partes. Embora contratos colaborativos e dispute boards possam mitigar algumas consequências dos conflitos, sua capacidade de reduzir substantivamente a litigiosidade parece limitada, principalmente pelo fato de que, até o momento, a implementação dessas alternativas segue bastante restrita no Brasil.
Suspeitamos que, enquanto persistirem as condições estruturais que geram a litigiosidade — projetos de engenharia com grau insuficiente de maturidade, competição elevada conduzindo a orçamentos agressivos e ausência de relações de longo prazo entre contratantes e construtores —, a adoção de modelos contratuais colaborativos seguirá sendo baixa. A resistência a tais modelos não reflete necessariamente desconhecimento ou imaturidade cultural, mas antes uma resposta racional a incentivos estruturais do mercado: contratantes preferem a sensação de controle e previsibilidade oferecida por contratos de preço fechado, ainda que tal percepção se mostre frequentemente irrealista diante da complexidade e incerteza inerentes a grandes empreendimentos de infraestrutura.
Os mecanismos de resolução alternativa de disputas, por mais sofisticados e bem desenhados que sejam, operam necessariamente a posteriori, lidando com conflitos que já emergiram. Sua função é nobre e relevante — permitir resolução mais célere, técnica e menos custosa de divergências —, mas não atacam algumas causas estruturais que elevam substancialmente a probabilidade de divergências.
A verdadeira transformação exige não apenas novos instrumentos jurídicos, mas mudanças profundas no modo como o mercado brasileiro estrutura, precifica e contrata obras de infraestrutura. Isso implica: maior rigor na qualificação técnica e econômica de construtores; investimento mais robusto em estudos preliminares e projetos de engenharia antes da contratação; precificação que reflita realisticamente os riscos envolvidos, em vez de privilegiar exclusivamente o menor preço; estímulo a relações contratuais de longo prazo que permitam o desenvolvimento de confiança e reputação; e, fundamentalmente, aceitação por parte dos contratantes de que empreendimentos complexos envolvem incertezas que não podem ser integralmente eliminadas ou transferidas por força contratual.
Tais mudanças transcendem o âmbito estritamente jurídico e demandam transformações culturais, econômicas e regulatórias. O papel do direito, nesse contexto, não se limita a oferecer instrumentos de resolução de disputas ou modelos contratuais sofisticados — embora estes sejam úteis e necessários. O direito deve também exercer função crítica, explicitando as contradições e disfunções estruturais do mercado, e função propositiva, contribuindo para a reforma das estruturas que produzem sistematicamente a litigiosidade. Somente por meio dessa atuação mais ampla — que reconhece os limites dos instrumentos jurídicos isolados e busca incidir sobre as causas estruturais dos conflitos — será possível avançar em direção a um mercado de construção menos litigioso e mais eficiente.
Este breve artigo propõe uma reflexão mais ampla sobre as causas do fenômeno da litigiosidade no setor de construção, buscando identificar fatores estruturais que transcendem o comportamento imediato das partes contratantes. Consideramos que seria proveitoso o desenvolvimento de estudos mais aprofundados e o fomento de debates acadêmicos e profissionais sobre essas questões, os quais podem contribuir significativamente para o aprimoramento do ambiente jurídico e econômico do direito da construção no Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[10] Ibidem.
[11] MIMOSO, Maria João; BORTONE, Joana D’arc Amaral. A prevenção de litígios nos contratos de construção: a operatividade dos dispute boards. Revista Emerj, Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, p. 301-313, maio/ago. 2020.
[12] Entendendo o Dispute Board: Um instrumento de solução de conflitos. Migalhas, 12 fev. 2025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/424527/entendendo-o-dispute-board-um-instrumento-de-solucao-de-conflitos. Acesso em: 23 out. 2025.
[13] SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka. Dispute Boards: Meio de Prevenção de Controvérsias. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016.
[14] FUDENBERG, Drew; MASKIN, Eric. The Folk Theorem in Repeated Games with Discounting or with Incomplete Information. Econometrica, v. 54, n. 3, p. 533-554, maio 1986.
[15] AXELROD, Robert. The Evolution of Cooperation. New York: Basic Books, 1984.
[16] BAKER, George; GIBBONS, Robert; MURPHY, Kevin J. Relational Contracts and the Theory of the Firm. The Quarterly Journal of Economics, v. 117, n. 1, p. 39-84, fev. 2002.