A COBRANÇA DE TRABALHOS ADICIONAIS EM CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO:
Remédios em favor do construtor
Lucas Vilela dos Reis da Costa Mendes & Joana Egito
Sumário: Introdução. 1.1. Os contratos de construção. 1.2. As variações de escopo. 1.3. O concurso de remédios e os desafios na instrução probatória das disputas. 2. Os remédios do construtor por trabalhos adicionais. 2.1. Oferta e aceitação: a VOR como um negócio jurídico. 2.1.1. O artigo 619 do Código Civil. 2.1.2. Conclusão: solução eficaz, porém dependente de critérios. 2.2. Indenização. 2.2.1. Custos indiretos em serviços adicionais. 2.2.2. Metodologias de quantificação dos danos. 2.2.3. A utilidade dos standards probatórios. 2.2.4. Conclusão: a dificuldade com os custos indiretos. 2.3. Enriquecimento sem causa. 2.3.1. Enriquecimento sem causa não é um remédio indenizatório, mas, sim, restitutório. 2.3.2. Lucro da intervenção. 2.3.3. Concurso entre enriquecimento sem causa e indenização. 2.3.4. A quantificação do enriquecimento sem causa. 2.3.5. A restituição do enriquecimento na hipótese de serviços adicionais. 2.3.6. Conclusão: prova do valor dos serviços adicionais. 3. Conclusão.
1. Introdução
1.1. Os contratos de construção
Os contratos de construção representam gênero que compreende uma gama de diferentes contratos – típicos e atípicos – desenvolvidos pela praxe comercial em virtude das necessidades da indústria de engenharia e construção.[1] Como características essenciais dos contratos de construção podemos citar (i) seu objeto (imediato e/ou mediato), i.e., uma obra complexa; (ii) prestações complexas e articuladas (seja pelo desafio técnico, tecnológico e financeiro do projeto, seja pelo fato de haver mais de uma empresa contratada, possivelmente atuando em consórcio, ou nos modelos de parceria e aliança, por exemplo, demandando um alto nível de inter-relação entre as prestações de todos os envolvidos);[2] (iii) longa duração (entre a formação do contrato até o adimplemento pleno de seu objeto) e (iv) especificidade de investimento, em razão da natureza dos empreendimentos e do mercado; e, finalmente, (iv) a forma de alocação de riscos.[3]
Diante deste cenário, não é de se estranhar que a natureza do cumprimento do contrato de construção seja, forçosamente, adaptativa. E, por esta lógica, é ínsito que o contrato de construção já seja pensado, desde a sua concepção, para ser ajustado. Nesse sentido, se, por um lado, a melhor técnica na prática comercial preza, em regra, por evitar a celebração de aditivos – para fins de estabilização das premissas econômicas do pacto -; nos contratos de construção, ao revés, os agentes acostumados ao giro mercantil estão cientes de sua “plasticidade”, uma vez que seu cumprimento implica em uma série de adaptações e modificações, sendo, pois, da natureza da atividade.
A “plasticidade” inerente aos negócios de construção será um tema fundamental no presente artigo. Afinal de contas, é por conta da imprevisibilidade inerente ao objeto das construções que “ordens de variação” se fazem necessárias – ordens estas objeto de frequentes disputas entre construtor e dono da obra.[4]
1.2. As variações de escopo
É certo que grande parte dos contratos de construção experimentam, em seu decurso, variações de escopo – seja em um processo longamente negociado entre as partes, seja unilateralmente (como o é no caso dos contratos standard, a exemplo dos modelos publicados pela Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, “FIDIC”), introduzindo-se mudanças com vistas a atender às necessidades do dono da obra (na maioria das vezes) ou do construtor; ou ainda em virtude de imposições da própria empreitada.[5]
Isto porque, conforme ressaltado anteriormente, na indústria da construção, os contratos refletem precipuamente (i) um sistema próprio de alocação de riscos, (ii) um alto grau de colaboração entre as partes e, finalmente, (iii) uma plasticidade decorrente da própria natureza da atividade.
No que tange a esta última característica, impende esclarecer que, principalmente em se tratando de grandes obras, estas se iniciam com um contrato “incompleto”, pois, simplesmente, impossível o regramento de todos os cenários passíveis. Daí o contrato ser concebido, desde a sua origem e propositalmente, como um sistema de integração, em que estão previstas regras procedimentais específicas. Raramente, um modelo pronto e acabado cobrirá todas as vicissitudes a que a obra está sujeita, sendo, portanto, mais vantajoso do ponto de vista econômico que o contrato seja concebido incompleto, contanto que devidamente dotado da previsão de uma série de procedimentos específicos a serem cumpridos pelas partes conforme as intercorrências ali enumeradas ocorram.
A cláusula que trata das modificações nas especificações da obra acordadas entre as partes é chamada de cláusula de mudança ou de ordem de mudança, mais comumente conhecida como variation order ou change order (frequentemente denominada simplesmente “VOR”), e costuma prever detalhadamente as hipóteses em que uma das partes pode, unilateralmente, solicitar (i) mudanças, (ii) a forma de concordância, bem como (iii) as consequências dessas mudanças para as partes.[6]
Ocorre que contratos de construção são tão inerentemente caracterizados por suas prestações articuladas e interdependentes, que as VORs acarretam, quase que invariavelmente, atrasos e sobrepreço, de sorte que, em contraprestação aos trabalhos adicionais prestados, caberá ao dono da obra reajustar a remuneração do construtor – de modo a refletir tais mudanças -, além de conceder-lhe uma extensão de prazo, caso necessário.[7]
1.3. O concurso de remédios e os desafios à instrução probatória das disputas
Uma das principais finalidades do presente trabalho será estudar, mesmo que preliminarmente, o cenário de concurso de remédios em que o construtor se encontra na frequente situação de ter – ou acreditar ter – prestado serviços adicionais[8] e o dono da obra se negar a fazer o respectivo pagamento. É a hipótese, por exemplo, de VORs apresentadas pelo construtor porém nunca respondidas ou negadas pelo dono da obra.
Nesta circunstância, o Direito brasileiro dispõe de três principais remédios jurídicos ao credor – cada um com os seus critérios; cada um resultando em uma forma diferente de quantificação do valor devido -, a saber: (i) a condenação do dono da obra em obrigação de pagar decorrente da formação de um contrato, (ii) o remédio indenizatório e (iii) o remédio redibitório relacionado ao enriquecimento sem causa auferido pelo dono da obra pelo trabalho adicional fornecido.[9] Por oportuno, cabe esclarecer que a onerosidade excessiva, remédio que muito embora seja frequentemente debatido – e eventualmente, inclusive, aplicado[10] – não nos parece aplicável às disputas relativas a serviços adicionais prestados pelo construtor.[11]
O presente artigo se propõe a debater, especificamente em relação às disputas envolvendo VORs, a gama de repercussões jurídicas delas decorrentes, deslindando as tutelas que conformam o direito de defesa do credor lesado.[12] E mais, identificando casos em que uma mesma situação fática oferece à parte lesada mais de um remédio, em concurso, porém, via de regra, com diferentes pressupostos e consequências, apresentando-se, na sequência, as vantagens e desvantagens de cada um. Por outro lado, abordaremos os desafios enfrentados na instrução probatória dessas disputas de engenharia, frequentemente marcadas pela multiplicidade de pedidos contrapostos.
O presente trabalho, como se percebe, possui por objeto a zona de sobreposição entre direito material e processual. Se é verdade que o credor possui mais de um remédio à sua disposição, também é verdade que as necessidades instrutórias variam entre um remédio e outro. Os debates sobre ônus e relevância da prova, portanto, decorrem de elementos dos dois mundos: o direito das obrigações e o direito instrutório.
2. Os remédios do construtor por trabalhos adicionais
2.1. Oferta e aceitação: a VOR como um negócio jurídico
O primeiro remédio que abordaremos é a tese de que um contrato foi formado por meio da caracterização da VOR como uma proposta enviada pelo empreiteiro e da aceitação (muitas vezes tácita) do dono da obra. Referido remédio possui uma virtude que salta aos olhos: ele resolve o desafio da quantificação dos danos na medida em que o valor que deverá ser pago é o próprio preço dos serviços adicionais. Por outro lado, tal remédio é limitado na medida em que, apenas raramente, os fatos do caso são suficientes para a comprovação da “proposta” e da “aceitação”.
No direito brasileiro, a formação dos contratos realiza-se a partir do binômio proposta-aceitação, teoria consagrada pelo legislador no art. 427 do Código Civil.
A comunicação é condição necessária à formação do consentimento, visto que proposta e aceitação são categorizadas como declarações receptícias de vontade.[13] Outro requisito é que a proposta, na lição de Orlando Gomes, há de ser inequívoca, precisa e completa (i.e., deve conter todas as cláusulas essenciais do negócio jurídico), de sorte que a aceitação do destinatário implique a formação do contrato.[14] A aceitação, por sua vez, é a aquiescência a uma proposta e “produz efeito somente se consistir em adesão plena à proposta”.[15]
Subsumindo os casos de VORs nos contratos de construção à teoria da formação dos contratos e aos modos de consentir, pode-se afirmar que a aceitação do dono da obra pode se dar de mais de uma forma: (i) pela manifestação presumida do dono do obra,[16] consubstanciada na hipótese de ele ter agido de maneira a indicar a sua aceitação dos termos ofertados pelo empreiteiro – situação típica em disputas desta natureza, como na hipótese em que o dono da obra determina o início dos serviços fora do objeto contratual; (ii) pela desnecessidade de manifestação expressa por conta dos usos da indústria (silêncio circunstanciado) – frequentemente demonstrado por meio de aditivos realizados anteriormente entre o construtor e o dono da obra, nos quais a formalização do aditivo veio depois de iniciados os serviços e de acordo com determinada prática estabelecidas entre as partes (arts. 111 e 432 do Código Civil).
Não é de se estranhar, portanto, que muitas das disputas decorrentes de ordens de variação estejam relacionadas à ausência ou à negativa de aceitação destas pelo dono da obra ou a outras regras de notificação ajustadas entre as partes quanto às VORs,[17] mesmo que, na maioria dos casos, o programa contratual previsse um reajuste do preço como contrapartida pelo trabalho adicional do empreiteiro. Isto porque, na praxe dos contratos de construção, é corriqueiro que o dono da obra determine a VOR e o empreiteiro a orce e a execute previamente a um aceite formal a fim de cumprir o prazo avençado – ou para não incorrer em inadimplemento contratual, afinal há situações (frequente em contratos standard) em que as partes pactuam a não interrupção da obra enquanto perdurar disputa relativa ao orçamento ou ao aceite da VOR controversa.
2.1.1. O artigo 619 do Código Civil
A propósito, registre-se que que o legislador, relativamente ao contrato de empreitada, estipulou no parágrafo único do art. 619 do Código Civil que “ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou”.[18]
A despeito de cingir-se ao contrato de empreitada, trata-se de uma opção legislativa em prol do construtor no que tange à conduta das partes no negócio jurídico, a qual, por meio da tese de oferta e aceitação, alcança os demais contratos de construção ou engineering, seja por aplicação por analogia[19] ou sob pena de “enriquecimento” do dono da obra.[20]–[21]–[22]
2.1.2. Conclusão: solução eficaz, porém dependente de critérios
Como se percebe, a despeito de pouco empregada, a tese de formação do contrato por oferta e aceitação é plenamente possível para disputas relativas à prestação de serviços adicionais pelo construtor. Seus efeitos, além disso, são pragmáticos na medida em que a fixação do preço afasta o (difícil) exercício de quantificação de danos decorrente da tutela indenizatória. Ocorre, no entanto, que nem sempre a dinâmica contratual pressupõe a utilização de VORs, além de que nem toda VOR pode ser qualificada como uma proposta (especialmente aquelas que não identificam o “preço” para os serviços adicionais). Mais do que isso, nem sempre é possível extrair-se do conjunto probatório a aceitação pelo dono da obra – fatores que podem inviabilizar a tese na prática.
2.2. Indenização
A solução utilizada com maior frequência pelos profissionais envolvidos em disputas de construção é o remédio indenizatório. Fato é que a indenização decorrente da prestação de serviços fora do escopo – sem a correspondente contraprestação – pressupõe um “ato ilícito” (art. 186 c/c 927, CC) ou um “abuso de direito” (art. 187 c/c 927, CC), situações, ambas, que geram o dever de indenizar. De todo jeito, a caracterização do ilícito ou do abuso é decorrência da comprovação dos trabalhos adicionais, não sendo este o requisito mais desafiador para a indenização do empreiteiro.
O real desafio na utilização do remédio indenizatório se encontra na quantificação dos danos. Fato é que “a indenização mede-se pela extensão do dano” (art. 944, CC) e que são indenizáveis “apenas os danos direta e imediatamente” resultantes da inexecução (art. 403, CC)[23]. Daí o desafio fundamental de se provar os danos sofridos pelo empreiteiro ao fornecer serviços além do objeto contratual – tema muitas vezes objeto de perícias complexas e ineficientes.
Com apoio na doutrina de Sergio Cavalieri, tem-se que culpa é uma conduta (“comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas”) “contrária ao dever de cuidado imposto pelo direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou imprevisível”.[24]
Quanto aos demais pressupostos, sublinhe-se que há de haver nexo causal entre a conduta do agente e o resultado danoso, sendo necessário que o prejuízo sofrido pela vítima seja, nos termos do art. 403, CC, efeito direto e imediato da inexecução da obrigação. Em suma: é necessária uma relação causal direta e imediata entre o descumprimento da obrigação e o dano.[25]
O início do debate parece decorrer da redação contida no próprio art 403, CC, que estabelece que tanto os “prejuízos efetivos” (dano emergente: que alberga tanto os custos diretos e indiretos) quanto os “lucros cessantes” (valor estimado que a vítima deixou de lucrar em razão do dano) podem ser incluídos nas perdas e danos.[26] Ambos possuem os seus desafios.
2.2.1. Custos indiretos em serviços adicionais
A administração de contratos de construção utiliza ferramental próprio para o acompanhamento do resultado das obras. Os custos frequentemente são segregados entre “diretos” e “indiretos”: sendo os primeiros aqueles diretamente relacionados ao objeto dos serviços; os segundos, aqueles referentes à estrutura de apoio necessária para a realização do objeto do contrato.
A quantificação dos custos indiretos – relevantíssimos para o construtor -, no entanto, é um exercício desafiador. Por exemplo, como calcular os custos com a “administração central” incorridos pelo empreiteiro na indenização por serviços fora do escopo em contratos de construção? Esta é uma das principais perguntas que se pretende responder neste trabalho.
Ainda que seja pacífico que os custos indiretos são danos emergentes para fins do art. 402, CC, sua mensuração enseja maiores dificuldades do que a dos custos diretos, pois, em sendo estes custos diluídos com os demais do construtor, a sua segregação para fins de quantificação, invariavelmente, passa por decisões proporcionais ou estimativas – discricionárias, portanto – o que, no mais das vezes, afasta a sua caracterização como “dano indenizável” (um desafio, como se percebe, que envolve tanto o direito material quanto o direito probatório).
2.2.2. Metodologias de quantificação dos danos
Existem inúmeros – potencialmente infinitos – métodos para a quantificação de danos em disputas de construção. Acontece que, frequentemente, como nas disputas relativas à indenização por custos indiretos, qualquer método utilizará alguma premissa discricionária para a identificação dos custos indiretos, sobre a qual será impossível uma certeza absoluta.
Isso quer dizer que, para fins de comprovação dos custos indiretos, impor-se-á um ônus probatório sobre o empreiteiro difícil de se desvencilhar. A realidade parece impedir a “certeza” sobre a “extensão dos danos” sofridos pela parte inocente, sendo, neste tipo de disputa, frequente o dono da obra argumentar que tais danos – diga-se, potencialmente enormes – não estão provados, que se tratam apenas de danos hipotéticos. É frequente, inclusive, a tese de defesa do dono da obra no sentido de que seria necessária a alocação das horas de trabalho do pessoal administrativo do empreiteiro para que, segregando-se o trabalho efetivo no trabalho objeto da disputa, os danos possam ser “medidos”. É um raciocínio que demanda um altíssimo grau organizacional do empreiteiro – apenas muito raramente verificado na prática (e possivelmente impossível de alcançar-se). E, mesmo quando existente, o argumento de defesa do dono da obra passa a ser outro: as horas foram alocadas unilateralmente, inexistindo controle da relação horas/trabalho.
Fato é que, a despeito da metodologia aplicada, a identificação dos custos indiretos do empreiteiro parece sempre depender de algum tipo de metodologia “razoável” (probabilística) para a possibilidade de satisfação do ônus probatório.
É aqui, portanto, que o ferramental contido no Código Civil – basicamente os artigos 944, 402 e 403 – deixam de apresentar soluções para o caso concreto da indenização pelos custos indiretos do empreiteiro, obrigando a busca de soluções no âmbito do direito processual.
2.2.3. A utilidade dos standards probatórios
A dúvida é qual o “grau de certeza” necessário para que o dono da obra seja condenado ao pagamento de um valor específico em relação a custos indiretos? É inquestionável que o ônus de tal prova recai sobre o empreiteiro. Mas, em outras palavras, qual a extensão de tal ônus?
Muito empregados nas jurisdições de common law, os standards probatórios se distinguem do ônus probatório na medida em que este serve para indicar quem é o responsável por provar determinado fato, ao passo que aquele identifica qual grau de certeza em relação a determinado fato precisa ser atingido para que a parte se desincumba do ônus[27]. Em outras palavras, os standards são uma ferramenta de “distribuição do risco de erro entre as partes” na medida em que um standard mais elevado de provas dificulta a incidência de “falsos positivos”, e um standard menos demandante eleva as chances de “falsos negativos”, aumentando as chances de condenação do réu[28].
Os países de tradição de common law, via de regra, utilizam o standard da “probabilidade preponderante”[29] para disputas civis, de sorte que, em se tratando de efeito jurídico puramente patrimonial, equilibrando as perdas de uma parte com o ganho da outra – que teoricamente somam zero – o direito aceita um grau de certeza menos demandante[30]–[31].
De todo jeito, nenhum standard probatório – nem mesmo o mais qualificado, qual seja, “além da dúvida razoável”, utilizado para disputas criminais -, pressupõe a certeza absoluta na ocorrência de determinados fatos, pois sempre existirá uma dúvida sobre a efetiva ocorrência de eventos no passado (um “limite epistêmico”, portanto)[32] – como ocorre de maneira acentuada na distribuição dos custos de administração central do empreiteiro. Daí a utilidade do aprofundamento nos estudos sobre a aplicação de standards probatórios no Brasil[33] – estudos, diga-se, que merecem abordagem inclusive sobre a perspectiva do sistema de responsabilidade civil nacional[34], largamente influenciado pelas tradições de civil law e com distinções relevantes em relação à normatividade típica de common law[35].
Mais do que isso, disputas que envolvem custos indiretos em contratos de construção são permeadas por amplos debates sobre a metodologia de quantificação dos danos – tema frequente em perícias -, devendo o próprio exercício do contraditório ser construído como elemento legitimador do “método” aplicado para a identificação dos danos.[36]
2.2.4. Conclusão: a dificuldade com os custos indiretos
Fato é que o remédio indenizatório precisa ser construído para que, pragmaticamente, traga soluções. Sim, é verdade que teses de oferta e aceitação podem ajudar. Da mesma forma, como se verá na sequência, o remédio restituitório também se mostra particularmente útil à defesa dos interesses do construtor na prestação de serviços adicionais. No entanto, ambos os remédios possuem limitadores fáticos que fazem da indenização o supra-remédio à disposição do credor. Daí que o Direito deve viabilizar a aplicação do remédio indenizatório em disputas reais, marcadamente pelo desenvolvimento de soluções como os standards probatórios e a legitimação do método de quantificação pelo contraditório, viabilizando a demonstração dos danos sofridos pelo construtor.
2.3. Enriquecimento sem causa
2.3.1. O enriquecimento sem causa não é um remédio indenizatório, mas, sim, restitutório
A indenização por danos tem como função reconduzir o patrimônio da vítima ao estado em que estaria se o ilícito não houvesse ocorrido – o que, como se passa a ver, não se confunde com o proveito econômico obtido de forma ilícita pelo agente.
Como o instituto da responsabilidade civil no direito brasileiro é incompatível com a noção de “dano decorrente de lucros ilegítimos”,[37] resta saber se há algum remédio disponível em nosso sistema jurídico apto a retirar do patrimônio do agente ofensor os lucros percebidos a partir da violação de bens ou direitos de terceiros. A resposta, como se passa a ver, é afirmativa.
Trata-se do dever geral de restituição decorrente de enriquecimento sem causa, que se encontra positivado no art. 884 do Código Civil,[38]–[39] e que permite à “vítima” – em sentido amplo, eis que, como ficará claro mais adiante, há hipóteses em que não necessariamente há dano – expurgar do patrimônio do ofensor o benefício ilegitimamente auferido com a conduta lesiva.
Segundo Orlando Gomes, há enriquecimento ilícito quando alguém, às expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, i.e, sem que tal vantagem se funde em lei ou negócio jurídico anterior. Seus elementos essenciais são: (i) o enriquecimento de alguém; (ii) o empobrecimento de outrem (embora, como reconhece o próprio autor, predomina hoje o entendimento de que não é preciso diminuição de valor no patrimônio da “vítima”); (iii) o nexo de causalidade; sendo, isto sim, indispensável (iv) a falta de causa ou causa injusta.[40]
Ainda na vigência do Código Civil de 1916, Orlando Gomes já afirmava que a “figura do enriquecimento sem causa pode ser isolada como fonte autônoma de obrigações”.[41] Nessa esteira, a melhor doutrina entende que as obrigações podem ser classificadas de acordo com a função precípua por elas desempenhada, podendo-se identificar: (i) obrigações negociais, (ii) obrigações de responsabilidade civil e (iii) obrigações de enriquecimento sem causa[42] – justamente a tríade que estamos abordando no presente trabalho.[43]
Em que pese a similitude estrutural entre a responsabilidade civil e a vedação ao enriquecimento ilícito – eis que ambos visam, em alguma medida, à restauração do equilíbrio patrimonial originário -, há de se reconhecer a óbvia distinção funcional que lhes acompanha desde a sua gênese, como bem observa Rodrigo da Guia.[44] Em resumo, o autor aponta entre os dois institutos uma acentuada diferença de foco.[45]
Isto porque o foco da responsabilidade civil é a situação do lesado (e não a do ofensor) e a sua principal função é eliminar os prejuízos que lhe foram causados, seja na modalidade de dano emergente, seja na de lucro cessante; enquanto o foco do enriquecimento sem causa (e o ilícito) é a situação do ofensor e a sua principal função é remover um enriquecimento – indevido e injustificado – do qual o ofensor se beneficiou.[46] Não por outra razão a doutrina ressalta que a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa estão sujeitos a princípios fundamentalmente diversos.
Outra diferença marcante entre os regimes indenizatório e restitutório é que a legislação brasileira optou pela limitação da indenização decorrente da responsabilidade civil à extensão do dano (art. 944, caput, CC), limitação esta que, como se verá adiante, não incide sobre o modelo restitutório fundado no enriquecimento sem causa.
2.3.2. Lucro da intervenção
Por outro prisma e questão não menos importante, como bem aponta Rodrigo da Guia, é que o enriquecimento sem causa pode desdobrar-se “de uma transferência patrimonial realizada pela pessoa à custa de quem se enriquece, mas igualmente pode decorrer da exploração desautorizada de bens ou direitos alheios por parte do enriquecido”.[47] E é esta segunda modalidade de enriquecimento sem causa que interessa às questões aqui suscitadas, i.e., o enriquecimento por intervenção (ou mais comumente denominado lucro da intervenção), definido por Sérgio Savi, como “o lucro obtido por aquele que, sem autorização, interfere nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa e que decorre justamente desta intervenção”.[48]
2.3.3. Concurso entre enriquecimento sem causa e indenização
Em leading case que enfrentou a questão do enquadramento do lucro da intervenção no direito brasileiro,[49] o Ministro relator Ricardo Villas Bôas Cueva, do STJ, teve a oportunidade de consignar que a responsabilidade civil não se mostra o instituto mais apropriado para dar guarida à pretensão que o titular do direito violado tem contra o violador de exigir deste a restituição do lucro que este obteve às custas daquele, i.e., do denominado “lucro da intervenção”. No seu entender – e acompanhado pela doutrina -, o lucro da intervenção se enquadra dogmaticamente no regime do enriquecimento sem causa (art. 844, CC).[50]–[51]
Do raciocínio exarado acima, chega-se às seguintes importantes conclusões: (i) inexiste conflito entre o lucro da intervenção e o princípio da reparação integral e com o disposto no art. 944, CC (eis que o fundamento do dever de restituição do lucro da intervenção é o enriquecimento sem causa, nos termos do art. 844, CC, não lhe sendo aplicáveis as regras gerais de responsabilidade civil); (ii) ao contrário da ação indenizatória, não existem limites positivados para a ação de in rem verso; e (iii) a ação de enriquecimento sem causa pode concorrer com a de responsabilidade civil, a despeito do que se possa inferir da literalidade do art. 886, CC[52]–[53]–[54] (já que o regime geral da responsabilidade civil não foi concebido pensando nos efeitos do enriquecimento, mas tão somente na reparação de um dano, de forma que a referência ao dano não impede a restituição do enriquecimento, se este lhe for superior, sendo as ações indenizatória e restitutória cumuláveis, como expressamente decidido no leading case do STJ).
Superadas as questões do enquadramento do lucro da intervenção no regime do enriquecimento sem causa e da possibilidade de cumulação das pretensões restitutória e indenizatória, tarefa das mais difíceis, no entanto, é a forma correta de quantificá-lo, ou seja, como delinear os parâmetros quantitativos para a restituição desses lucros.
2.3.4. A quantificação do enriquecimento sem causa
Afinal, como bem ressaltam Anderson Schreiber e Rodrigo da Guia Silva, a partir da análise de caso análogo à controvérsia objeto do acórdão em referência (i.e., utilização não autorizada de imagem alheia, mas que igualmente se aplica à matéria do presente artigo), várias questões emergem relativamente à quantificação dos lucros da intervenção, a saber:
“(Q)uais serão (e em qual extensão) as obrigações impostas à empresa que interveio no direito à imagem do artista? A sua obrigação abrangerá apenas os lucros cessantes, limitando-se ao pagamento do cachê que o cantor teria auferido caso houvesse aceitado a proposta para ceder consensualmente (e onerosamente) a divulgação da sua imagem? Nesse caso, não se estaria, por via reversa, obrigando o artista a contratar? Seria possível impor, de alguma forma, à empresa a obrigação de restituir o lucro auferido a partir da campanha publicitária baseada na exploração não autorizada da imagem alheia? Em caso afirmativo, deveria ser restituído o lucro em toda a sua extensão ou apenas em alguma proporção? Eis algumas das questões que precisam ser enfrentadas no âmbito do tema do lucro de intervenção”.[55]
A despeito da fundamental importância do julgado paradigmático em referência, questões importantíssimas ficaram sem uma resposta clara, como a metodologia a ser utilizada no cálculo do lucro da intervenção, e, em última análise, como se quantifica a restituição devida.
2.3.5. A restituição do enriquecimento na hipótese de serviços adicionais
Os debates sobre uma metodologia de cálculo e outra são temas em aberto e na ordem do dia na doutrina. A matéria é de extrema importância para diversas hipóteses de aplicação do enriquecimento sem causa, mas, para fins do presente estudo, o debate parece levar a questões excessivamente complexas. A pergunta que queremos responder é: considerando-se os serviços adicionais prestados pelo empreiteiro como um enriquecimento sem causa do dono da obra, o que este deveria ser condenado a restituir ao contratado?
Veja-se que a resposta a esta pergunta pressupõe uma mudança de “foco”. Não se busca agora a identificação do que o empreiteiro perdeu (ou deixou de ganhar) ao prestar um serviço adicional. A procura é pelo que o dono da obra obteve com tais serviços. A busca é no patrimônio do dono da obra.
Referida mudança de “foco” parece em muito facilitar o exercício de quantificação do valor devido ao empreiteiro. Veja-se que todo o debate relativo aos custos indiretos torna-se despiciendo, pois não são os danos que precisam ser provados. Tudo o que precisa ser demonstrado é o quanto os serviços adicionais beneficiaram o dono da obra: prova esta obtida por meio da precificação dos serviços adicionais prestados no mercado, pela obtenção de orçamentos devidamente parametrizados.
Acontece, no entanto, que nem todo serviço adicional pode ser orçado a mercado. Há situações em que não é possível a orçamentação dos serviços adicionais – como nas desafiadoras hipóteses de antecipação de entrega -, impondo-se limites reais à comprovação da efetividade da aplicação do regime do enriquecimento sem causa, demandando ao construtor que se utilize do remédio geral indenizatório, que, como visto acima, possui os seus próprios desafios.
2.3.6. Conclusão: prova do valor dos serviços adicionais
A construção doutrinária recente sobre o enriquecimento sem causa, confirmada pelo julgado paradigma do STJ, indica que o remédio restituitório se aplica em efetivo concurso com o remédio indenizatório, podendo, inclusive, o valor da restituição ser superior ao valor dos danos sofridos pela parte inocente. Referida construção jurídica parece particularmente útil para disputas relativas a serviços adicionais em disputas de construção na medida em que a quantificação do enriquecimento do dono da obra parece tarefa mais simples do que a quantificação dos danos sofridos pelo empreiteiro. Como visto, no entanto, tal prova nem sempre será possível. O tema é novo e será objeto de teses em disputas futuras. Por enquanto, no entanto, parece plenamente racional que o enriquecimento obtido pelo dono da obra seja provado por meio da precificação dos serviços adicionais a valor de mercado, por meio da obtenção de orçamentos.
3. Conclusão
O presente trabalho foi desenvolvido com finalidades fundamentalmente pragmáticas: o que o advogado pode fazer para bem atuar em uma disputa de construção sobre ordens de variação? Tais disputas são complexas: envolvem uma grande quantidade de documentos e muito frequentemente é dependente de provas técnicas.
Os estudos aqui apresentados, no entanto, demonstram que a boa identificação dos remédios a serem manejados é providência essencial para a administração de tais casos. Como visto, o empreiteiro encontra-se em situação de efetivo concurso de remédios jurídicos ao buscar tutela satisfatória para os serviços que prestou além do objeto contratual. Ele pode se valer de uma obrigação negocial constituída por meio da caracterização da VOR como uma oferta aceita pelo dono da obra; ou da indenização para que seja compensado pelos seus gastos ao prestar os serviços adicionais. Ainda – e, até, cumulativamente, se for o caso -, ele pode se valer de tutela redibitória para receber aquilo que o dono da obra se enriqueceu às custas dos serviços adicionais que o construtor prestou.
Viu-se que cada um dos remédios atrai um determinado ônus probatório para o empreiteiro. Na formação do contrato, o desafio é a caracterização da proposta pelo empreiteiro e a aceitação pelo dono da obra. Na indenização, o maior desafio é a comprovação dos custos indiretos sofridos pelo empreiteiro – desafio tamanho que propõe-se o aprofundamento dos estudos relacionados aos standards probatórios e à legitimação da metodologia de cálculo pelo contraditório para que o empreiteiro se desimcunba de um ônus tal que pode tornar o remédio, na prática, pouco satisfatório. Por último, no enriquecimento sem causa, o empreiteiro deverá demonstrar a possibilidade do concurso do remédio restituitório com o indenizatório – em sendo o caso, já que pode optar pelo remédio restitutório, isoladamente, se melhor lhe convir – e comprovar o ganho auferido pelo dono da obra com os serviços adicionais.
Lucas Vilela dos Reis da Costa Mendes
Sócio de Laudelino Advogados.
LL.M. pela Queen Mary University of London.
Fundador do Curso Prático de Arbitragem.
Joana Egito
Advogada.
Coordenadora do Curso Prático de Arbitragem.
Notas de Rodapé
[1] A respeito, confira-se: CARMO, Lie Uema do. Contratos de construção de grandes obras. São Paulo: Almedina Brasil, 2019, p. 43 e ss.
[2] O Engineering, Procurement and Construction (“EPC”), por exemplo, é um dos mais emblemáticos contratos de construção, e agrega uma pluralidade de prestações, intimamente interconectadas, que necessitam ser devidamente articuladas a fim de permitir a consecução da obra com sucesso e dentro do prazo. (CARMO, Lie Uema do. Op. cit., p. 186-187).
[3] Sobre o tema, recomenda-se: CARMO, Lie Uema do. Op. cit.
[4] Registre-se que nos contratos de construção em referência figuram como partes, de um lado, como aquele que encomenda e para quem se entrega a obra, o dono da obra (também conhecido como owner ou employer em língua inglesa) e, de outro, o construtor (que pode englobar as figuras do projetista, construtor e eventuais subcontratados, i.e., “designer”, “engineer”, “contractor”, “constructor”, “builder” e “subcontractors”). Considerando o limitado espectro deste artigo, que foca na identificação e análise dos remédios jurídicos que conformam o regime de defesa do construtor, para fins didáticos, utilizaremos os termos “dono da obra” para identificar a parte contratante e “construtor”, “empreiteiro”, “epecista” ou “contratada” – de forma intercambiável, a não ser que especificado de outro modo – a fim de identificar a sua contraparte.
[5] CARMO, Lie Uema do. Contratos de construção de grandes obras. São Paulo: Almedina Brasil, 2019, p. 144-145. Alinhando-se ao por nós afirmado anteriormente e com esteio na lição de Michael T. Callahan, no que tange aos contratos de EPC, a autora ainda esclarece que: “Esse direito unilateral a fazer alterações, tipicamente contido em cláusulas de mudança no contrato, vai contra a prática de muitos contratos comerciais nos quais a concordância expressa de todas as partes é necessária antes de este ser modificado. O processo de mudanças é uma das características únicas que faz o processo de construção tão diferente de qualquer outro empreendimento comercial”. (CALLAHAN, Michael T. Construction change order claims. 2. ed. New York: Aspen, 2005, p. 3, apud CARMO, Lie Uema do. Op. cit., p. 145).
[6] Jane Jenkins destaca que, juntamente com as disputas relativas a atraso e/ou extensão de prazo, as disputas acerca de VORs são as mais comuns nas controvérsias decorrentes dos contratos de construção. (JENKINS, Jane. International Construction Arbitration Law, 3rd ed. The Netherlands: Kluwer Law International, p. 35).
[7] Ibidem, p. 35-37.
[8] Em todas as hipóteses, por óbvio, o construtor terá o ônus de provar que, de fato, os alegados “trabalhos adicionais” não faziam parte do escopo original do contrato – situação que, na prática, pode se mostrar desafiadora.
[9] Referindo-se à classificação das obrigações, Rodrigo da Guia Silva reconhece “três possíveis categorias de obrigações de acordo com as funções desempenhadas e com as respectivas categorias de interesse do credor”, i.e, as tutelas satisfatórias ao contratante inocente diante do inadimplemento contratual. Trata-se da “tripartição fundamental” proposta por Fernando Noronha, em que se identificam: (i) obrigações negociais, (ii) obrigações de responsabilidade civil e (iii) obrigações de enriquecimento sem causa. (SILVA, Rodrigo da Guia. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, 2016, p. 5; SILVA, Rodrigo Guia da. Remédios ao inadimplemento dos contratos: princípio do equilíbrio e tutela do programa contratual. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2023, pp. 24-25).
[10] Veja-se, por exemplo, um julgado do STJ em que a decisão foi lastreada em quatro remédios jurídicos (indenização, enriquecimento sem causa, onerosidade excessiva e oferta e aceitação): “CIVIL. EMPREITADA POR VALOR GLOBAL. PREVISÃO CONTRATUAL DE INVIABILIDADE DE AJUSTE NO VALOR CONTRATADO. EMPREITEIRA QUE SUPORTOU GASTOS EXTRAORDINÁRIOS. PRINCÍPIO “PACTA SUNT SERVANDA”. FLEXIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA QUE PERMITE A INTERFERÊNCIA. JUDICIAL PARA QUE SE MANTENHA O EQUILÍBRIO DO SINALAGMA. DONA DA OBRA QUE AQUIESCEU TACITAMENTE COM AS ALTERAÇÕES REALIZADAS. 1. O contrato faz lei entre as partes, e tal princípio milenar do Direito não pode ser olvidado, ocorrendo, contudo, que antes de o contrato fazer lei entre as partes naquilo a que elas livremente se obrigaram, há que se observar o império da lei, que prescinde da voluntas, pois se aplica a todos indistintamente — inclusive àqueles que livremente pactuaram obrigações. 2. Não se pode conceber que a apelante, acompanhando os trabalhos, e realizando solicitações de alterações no projeto, pretenda se furtar a complementar os custos adicionais que a construtora apelada suportou para poder entregar a obra, pois isso importaria em evidente enriquecimento indevido, violando inclusive os princípios da boa fé objetiva, notadamente o “nemo potest venire contra factum proprium” pois a apelante estaria se locupletando de uma cláusula contratual que não foi estritamente cumprida sob sua aquiescência tácita. 3. Recurso parcialmente provido” (STJ – AREsp: 1192131 SP 2017/0274067-3, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Publicação: DJ 18/12/2017).
[11] Explique-se: onerosidade excessiva, segundo Orlando Gomes, ocorre “quando uma prestação de obrigação contratual se torna, no momento da execução, notavelmente mais gravosa do que era no momento em que surgiu”. É um remédio que pressupõe uma interferência externa que beneficia uma parte desproporcionalmente da outra. Seus elementos são diversos do abuso de direito e do enriquecimento sem causa, hipóteses melhor adequadas ao trabalho adicional em contratos de construção. (GOMES, Orlando. Contratos. Atualizadores Edvaldo Brito (coord.) e Reginalda Paranhos de Brito. 28ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense: 2022, p. 353).
Em resumo, são requisitos para que se configure onerosidade excessiva: (i) que se trate de contrato comutativo, de execução diferida, de forma que não se aplica aos contratos aleatórios, em que a álea é ínsita ao negócio jurídico; (ii) que a alteração das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo da celebração, acarrete extrema dificuldade de cumprimento da obrigação de uma das partes em descompasso com a extrema vantagem para a outra; e (iii) que decorra de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (art. 478 CC).
Na hipótese de trabalhos adicionais decorrentes de VORs apenas um dos requisitos acima encontra-se preenchido, qual seja, o primeiro, de negócio jurídico de execução continuada, de modo que é tecnicamente errado socorrer-se da tutela da onerosidade excessiva em se tratando de VOR.
[12] Até porque, como bem observa Rodrigo da Guia Silva, “não basta ao intérprete questionar ‘O exercício da situação jurídica em análise é merecedor de tutela?’ sem que, ato contínuo, pergunte ‘Qual é a exata medida da tutela merecida pelo exercício da situação jurídica em exame?’ Trata-se, em síntese essencial, de sublinhar que a decisão sobre o merecimento de tutela não se completa de sentido sem a delimitação da medida da tutela a que se faz jus no caso concreto. O estudo dos remédios situa-se precisamente no âmbito dessa ordem de preocupação.” (SILVA, Rodrigo Guia da. Remédios no direito privado: tutela das situações jurídicas subjetivas em perspectiva civil-constitucional. Revista de Direito Privado, vol. 98/2019, p. 255-303, Mar – Abr/2019. Acesso pelo RTOnline).
[13] Explica-se: manifestações de vontade podem ser classificadas de duas formas, as que precisam ser recebidas (receptícias) e aquelas que prescindem de recepção (não receptícias). Considerando que proposta e aceitação são declarações receptícias de vontade, a comunicação é essencial à formação do consentimento e, por corolário, do negócio jurídico entabulado.
[14] GOMES, Orlando. Contratos. Atualizadores Edvaldo Brito (coord.) e Reginalda Paranhos de Brito. 28ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense: 2022, p. 153.
[15] Ibidem, p. 156; 158.
[16] Segundo Orlando Gomes, a declaração presumida consiste “na conduta que, segundo preceito legal, deve ser considerada como a vontade de quem, podendo emiti-la, para produzir efeitos jurídicos diversos dos previstos da lei, não faz a declaração”. (Ibidem, p. 136).
[17] Segundo Jane Jenkins, claims relativas a VORs não se limitam àquelas em que a controvérsia reside no fato de o trabalho adicional estar ou não fora do escopo original da obra, podendo também surgir em relação à notificação (ou outros requisitos protocolares do contrato relativos a forma de notificação e aceite das ordens de variação) – nos casos em que, ilustrativamente, tais requisitos formais são considerados como condição precedente para o direito a um pleito de acordo com a redação contratual, ou, ainda, quando o empreiteiro alega que tais requisitos formais de notificação e aceitação foram dispensados pelo dono da obra. (JENKINS, Jane. Op. cit., p. 36-37).
[18] A despeito de o código falar em arbitramento, na hipótese de preenchimento dos requisitos da oferta e da aceitação, ter-se-á resolvida a questão do valor (pelo preço). Caso contrário, a despeito de maior flexibilidade do julgador no exercício do arbitramento, fato é que, ainda assim, provas precisarão ser produzidas sobre o valor devido pelo dono da obra ao empreiteiro.
[19] Filiando-se a esta corrente, o Prof. Wanderley Fernandes, partindo da premissa de que contratos de construção podem ser elaborados conforme diversos modelos jurídicos (i.e., típicos e atípicos), ressalta, que, em “havendo pluralidade de prestações caracterizadoras de diferentes tipos, o contrato poderá ser qualificado como contrato atípico misto”. De sorte que, em dado contrato atípico misto pode-se identificar “um contrato prevalecente que estabelecerá a absorção dos demais ao seu regime jurídico”; e, em não havendo um contrato determinante, sua interpretação se dará pela combinação de certas normas dos diversos tipos. Daí a conclusão do autor de que, em havendo elementos semelhantes de um contrato atípico com o tipo empreitada, nada afasta a aplicação deste pela analogia. (FERNANDES, Wanderley. Arbitragem e Construção. In: LEVY, Daniel; PEREIRA, Guilherme. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/curso-de-arbitragem/1199122302. Acesso em 07.11.2023).
[20] Nesse sentido: “Obras extraordinárias. Proveitos auferidos pelo proprietário. Consentimento tácito. Aplicação do CC 619 [CC/1916, art. 1246]. Não se pode admitir o locupletamento do proprietário à custa do empreiteiro. O CC/1916, art. 1246, que estabelece a invariabilidade do preço da empreitada, só admitindo o pagamento de acréscimos ou de extras mediante uma autorização por escrito do proprietário, não pode receber interpretação puramente literal e restritiva. Por isso a jurisprudência e a doutrina a ele opõem um dispositivo expresso: o do enriquecimento sem causa. A única restrição, portanto, é a sua prova inequívoca e concludente, de modo a afastar do espírito do julgador qualquer dúvida ou incerteza (RT 291/198). O CC, art. 619, par. ún. torna desnecessária a autorização escrita em determinadas hipóteses.” (JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Capítulo VIII. Da Empreitada. In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código Civil Comentado. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/codigo-civil-comentado/1152960821. Acesso em: 26/10/2023).
[21] A expressão “enriquecimento sem causa” tem diferentes acepções no direito. O julgado a que se fez referência supra (RT 291/198) a utiliza em um contexto de “injustiça” e não com os fins redibitórios contidos no artigo 884 do Código Civil. Trataremos, abaixo, do enriquecimento sem causa em seu sentido estrito, como um remédio indenizatório, no capítulo 2.3.
[22] Para fins do presente artigo e diante do seu espectro limitado (qual seja, a análise do concurso de tutelas à disposição do construtor que conformam o seu direito de defesa decorrentes de disputas relativas às VORs), é indiferente se trata-se de um contrato de compra e venda, ou de empreitada, ou de um EPC, as modalidades mais usuais de contratos de construção. Sendo, portanto, despiciendo para fins do presente estudo adentrar em questões referentes à definição, tipificação e natureza jurídica de cada uma dessas modalidades contratuais. “Contratos de construção” devem ser interpretados como um gênero “guarda-chuva” que alberga as mais diversas modalidades de contratos, desde que sejam comerciais, de empresa, complexos, de duração, bilaterais, sinalagmáticos, comutativos, onerosos, consensuais, não solenes; e cujas características principais que os distinguem dos demais contratos comerciais sejam (i) um peculiar sistema de alocação de riscos e (ii) o alto grau de colaboração entre as partes contratantes. Razão pela qual, não se pode descuidar da opção legislativa no que tange aos modos de consentir neste tipo de negócio jurídico.
[23] Os pressupostos da responsabilidade contratual são os mesmos das da aquiliana, quais sejam, culpa, nexo causal e dano.
[24] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 6ª ed., revista, aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 59.
[25] Ibidem, p. 300.
[26] A respeito, confira-se: Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Revisitando o lucro da intervenção: novas reflexões para antigos problemas. Revista Brasileira De Direito Civil, v. 29, n. 03, 2021, p. 284. Disponível em https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/771. Acesso em 22.09.23.
[27] Sobre a construção racional dos standards de prova no common law: “o sistema “busca facilitar a ótima tomada de decisões diante a incerteza. Uma missão central do processo, então, é especificar o grau de certeza ou probabilidade requerido para apoiar uma decisão particular”. Trata-se justamente do problema do quantum of evidence; ou, para usar o termo correlato alemão, de Beweismasse. Como resposta, ao grau de certeza ou probabilidade requerido para dar apoio a uma decisão atribui-se justamente a denominação de standard de prova ou modelo de constatação dos fatos (standard of proof; measure of persuasion; degree of belief; degree of evidence)” (RECENA COSTA, Guilherme. “Livre convencimento e standards de prova” in Zufelato, Camilo e Yarshell, Flávio Luiz (coord.), 40 anos de teoria geral do processo, São Paulo, Malheiros, 2013, pg. 366).
[28] FERRER-BELTRÁN, pgs. 259-276.
[29] “A pergunta que agora se coloca é: como foram construídos tais modelos no common law e por qual razão deve haver diferentes standards para diferentes tipos de situações litigiosas? Em grosseira síntese, pode-se responder que o standard da prova deve ser consentâneo, nos diversos tipos de litígio, com uma valoração dos interesses em jogo, sobretudo do impacto negativo de uma possível decisão injusta ou de uma variante específica de decisão injusta. O estabelecimento de diversos standards de prova tem por função minimizar os custos decorrentes de erros esperados na tomada de decisões sobre os fatos (seja para evitar um tipo de erro particularmente gravoso, seja para reduzir, de maneira geral, erros igualmente custosos). (…) Como se procurará demonstrar, a preferência por uma mera probabilidade prevalente (preponderance of evidence) é a única afirmativa racional para o julgador. Isso porque a avaliação dos interesses em jogo é neutra (um falso positivo não é pior do que um falso negativo) e o objetivo perseguido deve ser o de minimizar erros tout court”. (Idem, pg.s 367/368)
[30] Menos demandante do que o direito penal, por exemplo. “O correlato princípio da presunção da inocência, a que se vincula a noção de prova além da dúvida razoável (proof beyond reasonable doubt), é, assim, ‘uma escolha fundamental de caráter ético’. O processo penal revela-se, nessa medida, assimétrico quanto ao valor atribuído ao conteúdo de verdade de suas decisões: não se preocupa em minimizar a quantidade de erros fáticos em geral, mas evitar, com grande energia, um tipo de erro específico: a condenação injusta (um “falso positivo”). Idem, pgs. 367/368.
[31] Ferrer-Beltran argumenta que os standards não deveriam variar apenas em relação às áreas do direito, mas também em relação à relevância dos direitos em disputa e suas consequências (Ob. cit. 259-276)
[32] “Como bem destacara o próprio Popper (1974:140), não é possível verificar uma hipótese, mas isso não implica que não possamos preferir racionalmente uma hipótese em relação a outra com base na maior corroboração da primeira. Sendo assim as coisas, se as conclusões às quais podemos chegar em nossos raciocínios sobre os fatos não podem ser certas, situamo-nos plenamente no espaço do raciocínio probabilístico” (FERRER-BELTRÁN, Jordi. Valoração racional da prova (trad. port. Vitor de Paula Ramos), 3ª ed., Salvador: JusPodivm, 2023, pga. 140/141).
[33] “Em geral, a ineficácia dos precedentes como fontes de Direito no civil conduziu à preservação da pureza do ideal de liberdade na apreciação da prova, porquanto não se formam claramente standards sobre a adequação do juízo fático. Ou seja: não se desenvolveu, no âmbito recursal, a idea dos standards, mas meramente uma vaga noção de racionalidade que prestigia a convicção íntima do julgador. Uma aproximação com esse viés excessivamente subjetivo ao tema da apreciação da prova – focada na íntima convicção do julgador – conduzirá inevitavelmente a uma espécie de black box, impermeável a qualquer sindicância”. (RECENA COSTA, pg. 372)
[34] Afinal de contas, fala-se, aqui, de o exercício jurisdicional para o ataque ao patrimônio do devedor, sendo, na essência, a diferença entre um e mil tão relevante quanto a responsabilidade em si. Os debates sobre o grau de certeza, a despeito da soma zero entre o que o credor recebeu e o que o devedor pagou, são sensíveis e relacionados à própria sistemática da responsabilidade civil, cujos limites se encontram nos artigos 402, 403 e 927 do Código Civil.
[35] É utilizado como exemplo as diferenças nos debates entre a prova científica no Brasil e nos Estados Unidos (BADARÓ in VAZQUEZ, pg. 26/27), sendo o caso Daubert, julgado pela Suprema Corte Americana, a principal pedra de toque. O jurista e doutor em engenharia, empregado pela Suprema Corte e technical consultant do Departamento de Justiça dos Estados Unidos, Peter W. Hume, após o julgamento, escreveu a obra “Galileo’s Revenge: Junk Science in the Courtroom” na qual ele utiliza como base para a sua obra – focada em identificar distorções científicas no sistema jurídico americano -, premissas de direito material relacionadas à responsabilidade civil, como o “cheapest cost avoider” (pg. 11), que se diferencia de maneira flagrante da “causalidade direta e imediata” contida no artigo 403 do Código Civil brasileiro, além, é claro, dos danos punitivos (permitidos nos Estados Unidos e não no Brasil), os quais geram incentivos relevantes ao contencioso norte americano (HUBER, Peter W. Galileo’s Revenge: Junk science in the courtroom, New York: Basic Books, 1991, pgs. 9-39)
[36] O tema merece, igualmente, estudos aprofundados. Fato é que, na lógica do artigo 479 do CPC, o juiz deve “considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. A lei, em outras palavras, direciona o trabalho o perito a partir do método, o qual deverá ser “controlado” pelas “considerações” do juiz – e ignora a participação das partes na identificação do método utilizado na perícia. Veja-se a relevância do assunto para a situação objeto do presente estudo: apenas o construtor sabe como ele organiza os seus custos para apresentar uma metodologia de identificação e de quantificação dos custos indiretos. Parece, portanto, que a metodologia deve ser apresentada pelo credor da obrigação – como se a metodologia integrasse o seu ônus probatório. Nesta lógica, caberia ao perito aceitar, rejeitar ou ajustar tal metodologia, o que, por sua vez, seria realizado por meio do contraditório – e aí, fosse aplicada a sistemática do CPC, o tema voltaria para a consideração do juiz. De um jeito ou de outro, o ponto central é que dados os desafios de quantificação dos custos indiretos, o próprio contraditório parece um elemento central para a legitimação do método. Tal abordagem, por fim, parece aderente às conclusões de Ferrer-Beltran: “O conteúdo da motivação que o juiz ou tribunal deverá aportar já não será uma explicação do processo psicológico que lhe levou ao convencimento, mas uma justificação do cumprimento do standard de prova por parte da hipótese que considera provada e, sendo o caso, uma justificação de quais hipóteses alternativas não alcançam o nível de corroboração exigido pelo standard” (Ob. Cit. Pg. 222).
[37] Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Revisitando o lucro da intervenção: novas reflexões para antigos problemas. Revista Brasileira De Direito Civil, v. 29, n. 03, 2021, p. 283-284. Disponível em https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/771. Acesso em 22.09.2023.
[38] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
[39] A propósito, registre-se a lição de Rodrigo da Guia Silva: “(…) a disciplina do enriquecimento sem causa no direito civil brasileiro não se resume ao Capítulo IV (“Do Enriquecimento sem Causa) do Título VII (“Dos Atos Unilaterais”) do Livro dedicado pelo Código Civil de 2002 ao Direito das Obrigações (Livro I da Parte Especial). Em realidade, como se pode perceber a partir de um renovado estudo das fontes das obrigações, a vedação ao enriquecimento sem causa traduz um dos três regimes jurídicos obrigacionais gerais e, como tal, manifesta-se nas mais diversas searas do direito civil. O artigo 884 do Código Civil assume, nesse contexto, o papel de positivação de uma autêntica cláusula geral do dever de restituir, com a pluralidade ínsita à textura aberta dessas normas, em oposição à técnica legislativa regulamentar. As possibilidades de vinculação de uma obrigação à vedação ao enriquecimento sem causa, porém, não se resumem às hipóteses diretamente decorrentes da referida cláusula geral”. (SILVA, Rodrigo da. Atributos do enriquecimento injustificado restituível: sentido e alcance das noções de realidade, patrimonialidade e certeza do enriquecimento sem causa. Revista IBERC, v. 5, n. 3, set/dez 2022, p. 118-119).
[40] Consoante ensina Orlando Gomes, indispensável, mesmo, é que o enriquecimento se dê sem uma causa que o justifique, quer porque falte, quer porque seja reprovada pelo Direito. (GOMES, Orlando. Obrigações. Atualizador Edvaldo Brito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense: 2019, p. 236-237).
[41] Ainda segundo o eminente jurista, o seu fato condicionante é o locupletamento injusto, do qual faz surgir a obrigação de restituir. (GOMES, Orlando. Obrigações. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 308, apud SILVA, Rodrigo da. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, p. 5, 2016, p. 5, nota de rodapé 6).
[42] SILVA, Rodrigo da. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, 2016, p. 5.
[43] Daí que, a partir da análise funcional das categorias de obrigações ora referidas, pode-se vislumbrar sua sistematização em torno de três principais regimes, quais sejam: negocial, reparatório e restitutório, vinculados à ratio do surgimento da obrigação: negócio jurídico, dano injusto e enriquecimento sem causa, respectivamente. Sendo que é no regime restitutório que se insere a obrigação de reversão decorrente de transferência patrimonial injustificada e no qual dogmaticamente está enquadrado o lucro da intervenção no direito brasileiro. (SCHREIBER, Anderson; SILVA, Rodrigo da. Lucro da intervenção: perspectivas de qualificação e quantificação. In: HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes; SANTOS, Romulo Baptista dos. Direito Civil: Estudos. Coletânea do XV encontro dos grupos de pesquisa – IBDCivil. São Paulo: Blucher, 2018, p. 178-179.)
[44] SILVA, Rodrigo da Guia. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, 2016, p. 5-6 e notas de rodapé 10-11.
[45] Ibidem, p. 7.
[46] Nesse sentido, vide: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes: do bom-senso ao postulado normativo da razoabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, apud SILVA, Rodrigo da Guia. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, 2016, p. 7, nota de rodapé 15.
[47] SILVA, Rodrigo da Guia. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, 2016, p. 11.
[48] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012, p. 7, apud SILVA, Rodrigo da. Contornos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil: estudo a partir da diferença entre lucro da intervenção e lucros cessantes. civilistica.com, a. 5, n. 2, 2016, p. 4.
[49] O precedente em questão tinha como cerne da controvérsia a possibilidade de restituição dos lucros da intervenção e de sua quantificação, bem como a possibilidade de cumulação desta pretensão com eventuais indenizações decorrentes de danos advindos do ato de intervenção.
[50] STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, Min. rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, T3, j. 02.10.2018, DJe 08.10.2018.
[51] Nesse sentido, confira-se o voto de lavra do Min. rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, que, acertadamente, enquadra o dever de restituição do lucro da intervenção no enriquecimento sem causa (STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, T3, j. 02.10.2018, DJe 08.10.2018).
[52] Em seu voto, o Ministro relator conclui, acertadamente, que a subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa que se depreende da redação do art. 886 (“não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”) não tem alcance absoluto, podendo, sim, aquela concorrer com outras ações, como a de responsabilidade civil (sempre que esta última não atribua uma proteção idêntica à da ação de enriquecimento). Nesse sentido é a doutrina do eminente jurista português Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, segundo o qual é manifesto que a ação de enriquecimento sem causa pode concorrer com a de responsabilidade civil. De modo que a regra do art. 886 não consagra uma subsidiariedade geral da ação de enriquecimento, mas antes uma incompatibilidade de pressupostos entre a situação referida e essa ação. (STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, Min. rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, T3, j. 02.10.2018, DJe 08.10.2018).
[53] STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, Min. rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, T3, j. 02.10.2018, DJe 08.10.2018.
[54] Ao tratar da possibilidade de cumulação das pretensões restitutória e indenizatória, a partir das razões aduzidas anteriormente, assim concluiu o ministro relator: “(p)elos fundamentos apresentados, chega-se à conclusão de que a conjugação dos dois institutos, na espécie, em que se busca a reparação dos danos morais e patrimoniais (…), além da restituição do que o réu lucrou (…), é plenamente admitida, não sendo obstada pela subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa.
Isso porque a responsabilidade civil não tutela nada além dos prejuízos efetivamente sofridos pela vítima do evento danoso, enquanto o enriquecimento ilícito se encarrega apenas de devolver o lucro obtido em decorrência da indevida intervenção no direito (…) de outrem ao seu verdadeiro titular.” (grifos nossos) (STJ, REsp nº 1.698.701/RJ, Min. rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, T3, j. 02.10.2018, DJe 08.10.2018).
[55] SCHREIBER, Anderson; SILVA, Rodrigo da. Op. cit., p. 177.