A Auditoria de Obras Públicas e Práticas Internacionais: A jurisprudência do TCU e perspectivas para uso futuro

Artigo vencedor na categoria “Artigo Técnico” do Prêmio IBDiC 2024.

RESUMO

Este artigo analisa a evolução da auditoria de obras públicas no Brasil, com foco na aplicação de práticas internacionais e na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU). Discutimos as práticas de fiscalização de obras públicas pelo TCU, incluindo o programa FISCOBRAS, e como a aplicação de normas técnicas e benchmarks internacionais, como as da AACE e da Society of Construction Law, pode aprimorar a auditoria de obras públicas. O estudo também avalia as perspectivas para a integração dessas práticas no contexto brasileiro, visando aumentar a transparência, eficiência e segurança jurídica nos projetos de construção pública.

Palavras-chave: TCU, Obras Públicas, AACE, SCL, Auditoria.

INTRODUÇÃO

A auditoria de obras públicas é caracterizada como uma atividade de fiscalização de licitações e contratos de obras de engenharia executadas com recursos públicos, mediante a aplicação de técnicas e procedimentos sistematizados, que permitam verificar com base em evidências se os atos praticados estão ou não aderentes a critérios aplicáveis (BRASIL, 2012).

No âmbito federal, a auditoria de obras públicas vem sendo realizada por diversos órgãos de controle, entre os quais se destaca o Tribunal de Contas da União (TCU).

O TCU é um órgão de controle externo federal, o qual está encarregado, por mandato constitucional, para exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial de todos os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública federal direta e indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista (BRASIL, 1988). Os principais aspectos avaliados pelo TCU são a legalidade, legitimidade e a economicidade das operações realizadas envolvendo a arrecadação ou aplicação de recursos públicos federais (BRASIL, 2010).

Além disso, a Constituição Federal estipula que “qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de prestar contas ao TCU” (BRASIL, 2010, p. 6).

Portanto, é dentro desse amplo escopo de competências constitucionais que se insere a atividade de auditoria de obras públicas pelo TCU, haja vista que as licitações e contratos de obras públicas, em particular aquelas classificadas como de grande vulto, costumam envolver elevada relevância social e econômica, além de risco para os cofres públicos, especialmente se considerada a fragilidade inerente dos grandes empreendimentos (ANSAR, FLYVBJERG, et al., 2017).

Nesse cenário, o TCU tem executado um programa anual de auditoria de obras públicas (FISCOBRAS) cuja origem data de 1995, inicialmente, a partir de demandas por informações sobre obras inacabadas no Brasil feitas pelo Congresso Nacional. A partir de 1997, o programa passou a ser legalmente previsto por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Em 2023, portanto, foi realizado o 27° plano anual, no qual foram executadas 31 fiscalizações, as quais abrangeram um volume total de recursos fiscalizados de R$ 17 bilhões (BRASIL, 2023b). Ao todo, desde 1997, foram feitas mais de 1.900 fiscalizações (BRASIL, 2024).

O FISCOBRAS consiste em uma estratégia estruturada de atuação do Controle Externo que, pela perenidade e diversidade de obras auditadas, tem como benefício um progressivo ganho de expertise, experiência e especialização por parte do corpo técnico do TCU em empreendimentos que contemplavam desde conjuntos habitacionais até unidades flutuantes de produção, armazenamento e transferência de petróleo (FPSO, na sigla em inglês) (BRASIL, 2023b).

Ao longo dessa trajetória, para além dos critérios estritamente constitucionais e legais, as equipes de fiscalização foram intensificando a aplicação de referenciais técnicos calcados em normas da ABNT, até mesmo por conta da previsão contida na Lei 4.150/1962, Lei 8.666/1993 e mantida na Lei 14.133/2021. Contudo, esse rol de critérios, em vista da complexidade e particularidades de alguns objetos de auditoria, precisou ser alargado, alcançando a literatura especializada e, ao que importa a este artigo, práticas consagradas internacionalmente, notadamente em algumas fiscalizações paradigmáticas.

Diante desse contexto, ciente de que a própria Corte de Contas tem decisões determinando o aprimoramento do FISCOBRAS (Acórdãos 2665/2022 e 2.207/2023, ambos do Plenário), vislumbra-se uma oportunidade de noticiar tanto as lições aprendidas, como as perspectivas em torno do uso de benchmarks internacionais que podem contribuir para o aperfeiçoamento da auditoria de obras públicas.    

OBJETIVO

Busca-se, neste trabalho, primeiramente, fazer uma revisão sistematizada e comentada das principais fiscalizações de obras públicas realizadas pelo TCU que tenham utilizado como um de seus critérios, normas ou práticas recomendadas de entidades internacionais detentoras de notória especialização no setor de obras e serviços de engenharia.

Um segundo objetivo deste trabalho está relacionado a uma discussão propositiva, sinalizando quais outros parâmetros ou práticas recomendadas, extraídos desses benchmarks internacionais, poderiam ser incorporados ou adaptados para a realidade brasileira. Com isso, busca-se um refinamento nos critérios e procedimentos de auditoria de obras públicas por parte de órgãos de controle externo, especialmente diante do advento de uma nova Lei de Licitações, repleta de inovações.

METODOLOGIA

Para o primeiro objetivo, a metodologia aplicada consistiu em uma busca por meio da ferramenta de pesquisa de acórdãos públicos do TCU por meio de palavras-chave relacionadas a entidades internacionais ligadas ao setor de obras e serviços de engenharia, tais como a Association for the Advancement of Cost Engineering (AACE). Os dados foram colhidos em 26/5/2024.

Em seguida, os dados coletados foram analisados preliminarmente por meio do ChatTCU (algoritmo de processamento de linguagem natural do TCU) e, em seguida, mais detidamente sopesados a fim de expor os pontos de maior destaque, o que se fez somando-se a experiência prática dos autores em empreendimentos de construção civil, infraestrutura e obras industriais.

Em relação ao segundo objetivo, buscou-se fazer um comparativo entre as prescrições técnicas dadas por alguns dos referenciais – Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol (SCL, 2017); Prática Recomendada 25R-03 (Como Estimar Perdas de Produtividade em Pleitos da Construção); Prática Recomendada 29R-03 (Análise Investigativa de Cronograma) da AACE – e os principais dispositivos da Nova Lei de licitações e contratos – Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021, a fim de verificar quais deles estariam alinhados com a referida legislação.

Passo seguinte, foi feita uma avaliação de quais dispositivos das referidas normas poderiam ter alto impacto positivo e ser incorporados ou adaptados com relativo baixo custo de controle à realidade brasileira de execução de obras públicas.

COMO O TCU JÁ VEM APLICANDO PRÁTICAS RECOMENDADAS PELA AACE NA AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS?

Em uma pesquisa inicial feita em 26/5/2024, verificou-se haver 32 acórdãos do TCU que fazem menção a algum aspecto de normas ou práticas internacionais recomendadas pela AACE. Toda essa jurisprudência pode ser consolidada em três categorias, a saber:

I) 22 Julgados em que a Prática Recomendada foi utilizada como critério de avaliação pelos auditores do TCU (Tabela 01);

II) 4 Julgados em que a Prática Recomendada foi objeto de estudo aprofundado sobre o seu potencial de aplicação às obras públicas no Brasil (Tabela 02);

III) 6 Julgados em que a Prática Recomendada teve por pano de fundo um estudo preliminar sobre o seu teor e possibilidade de uso nas obras públicas (Tabela 03).

Tabela 1 – Acórdãos do TCU em que práticas recomendadas da AACE foram utilizadas como critério de avaliação de situações encontradas

Fonte: elaboração própria, a partir de dados colhidos na ferramenta de busca de acórdãos do TCU em 26/5/2024.

Notas: *O Acórdão 3170/2016-TCU-Plenário utilizou o Project Risk Management Handbook do Departamento de Transportes da Califórnia (EUA) – Caltrans como uma referência internacional adicional.

Tabela 2 – Acórdãos do TCU em que práticas recomendadas da AACE foram objeto de estudo aprofundado sobre seu potencial de aplicação às obras públicas no Brasil

Fonte: elaboração própria, a partir de dados colhidos na ferramenta de busca de acórdãos do TCU em 26/5/2024.

Notas: *O Acórdão 2.546/2017-TCU-Plenário utilizou a metodologia FEL – Front End Loading e parâmetros do IPA – Independent Project Analysis como uma referência internacional adicional.

**O Acórdão 3.052/2016-TCU-Plenário utilizou a metodologia FEL – Front End Loading, parâmetros do IPA – Independent Project Analysis e o PMBoK – Project Management Body of Knowledge do PMI – Project Management Institute como referências internacionais adicionais.

Tabela 3 – Acórdãos do TCU em que práticas recomendadas da AACE tiveram por pano de fundo um estudo preliminar sobre o seu teor e possibilidade de uso nas obras públicas

Fonte: elaboração própria, a partir de dados colhidos na ferramenta de busca de acórdãos do TCU em 26/5/2024.

Verifica-se que o documento mais citado é a prática recomendada internacional da AACE IRP 18R-97 – “Cost Estimate Classification System – as applied in Engineering, Procurement and Construction for the Process Industries”. Os dados também indicam que houve um progressivo ganho de compreensão e entendimento acerca do teor desse documento, mais recorrentemente utilizado em vista do enfoque da Cortes de Contas na apuração de eventuais prejuízos aos cofres públicos, o que atraiu a necessidade de melhor compreender as condições de contorno relacionadas com as estimativas de grandes obras industriais.

Com efeito, os julgados mais antigos, começando a partir do Acórdão 2.218/2009-TCU-Plenário, mostram ainda uma etapa de aprendizado sobre os conceitos expostos pela norma e o início de um debate sobre sua aplicabilidade ao contexto das obras públicas no Brasil (18,8% dos 32 acórdãos encontrados), principalmente a partir de licitações e contratos executados pela Petrobras.

A partir do final de 2010, essas normas passaram a ser incorporadas como critérios de auditoria para avaliação de situações encontradas em contratos de obras públicas (68,7% dos 32 acórdãos encontrados).

Em 2013, esse aprendizado formou uma experiência culminante – o Acórdão 571/2013-TCU-Plenário.

O ESTUDO FEITO NO ACÓRDÃO 571/2013-TCU-PLENÁRIO

Esse julgado cuidou de fiscalização das obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima da Petrobras, em especial acerca dos procedimentos de estimativa de custos e de aceitabilidade de propostas de preços adotados pela Petrobras nas licitações referentes às obras desse empreendimento.

Verificou-se que a Petrobras utilizava conceitos extraídos da IRP 18R-97, em particular o intervalo de precisão de uma estimativa de custos, como critérios de aceitabilidade de propostas de uma licitação. Em outras palavras, a Estatal considerava como inexequíveis propostas de preços inferiores ao limite inferior do intervalo e excessivas propostas de preços que extrapolaram o limite superior do intervalo.

Tratava-se de prática pouco usual na licitação de obras públicas promovidas por outros órgãos da Administração Pública Federal, embora fosse praticada recorrentemente pela Petrobras em suas licitações de obras. Por esse motivo, decidiu-se fazer uma fiscalização específica para avaliar adequadamente a utilização desses conceitos como critério de aceitabilidade de propostas.

De plano, verificou-se, naquele momento, que a IRP 18R-97 se direcionava mais especificamente para a indústria de processos, e indicava que eventuais obras significativas de construção civil integrantes de empreendimentos industriais deveriam ter sua estimativa de custos balizadas por norma específica, tornando inadequada a aplicação da IRP 18R-97.

Desse modo, observou-se que a IRP 18R-97 não poderia ser utilizada em obras que não constituíssem unidades de processo ou que fossem obras civis importantes para a unidade de processo. Portanto, concluiu-se que a aplicação dos conceitos dessa norma pela Petrobras para todas tipologias de obras não estaria amparada em práticas internacionais.

Outro aspecto que ficou evidente é o fato de que os intervalos de precisão sugeridos pela norma IRP 18R-97 não foram concebidos para funcionarem como critérios de aceitabilidade de propostas (momento da licitação). No lugar disso, o referencial tem por objetivo indicar ao acionista ou ao investidor qual o espectro de valores esperado ao final da obra, caso se decida pela execução daquele empreendimento, o que lhe permite uma tomada de decisão mais realista e informada. Em outras palavras, as faixas de variação expostas pela IRP 18R-97 têm por finalidade sinalizar os custos a que pode chegar o empreendimento mesmo durante sua etapa de elaboração de estudos de viabilidade, anteprojeto, projeto básico e projeto executivo.

Além disso, a legislação e a jurisprudência do TCU indicam que, em caso de indícios de inexequibilidade da proposta, deve ser sempre oferecida oportunidade ao licitante de demonstrar a factibilidade de sua proposta, o que torna irregular a utilização do limite inferior da faixa como critério automático e objetivo para desconsiderar sumariamente propostas, como vinha ocorrendo à época.

Um ponto adicional avaliado no trabalho foi a metodologia utilizada pela Petrobras para abarcar eventuais contingências na estimativa de custos do contrato. Constatou-se que, ao passo que a IRP 18R-97 estabelece que a margem de contingência seria um “montante adicionado a uma estimativa de custos de modo a permitir a cobertura de alterações em itens, condições ou eventos cuja ocorrência ou efeito seja incerto, mas que a experiência demonstra que provavelmente resultarão em custos adicionais” (AACE, 2016) e calculado mediante análise estatística ou julgamento baseado em experiências passadas ou projetos similares, a Petrobras se limitava a utilizar um percentual fixo na rubrica de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI), sem fazer análises estatísticas detalhadas ou justificativas para o valor incluído diante das particularidades de cada contrato.

Além disso, a fiscalização também examinou a aplicação da referida faixa de variação como critério de aceitabilidade de preços para itens que, por sua relevância e materialidade, seguiam regime de execução distinto de um contrato EPC, os denominados itens com Quantidades Determinadas e os Bens Tagueados. Esses itens eram medidos e pagos em regime que se assemelhava a uma empreitada por preço unitário e, em razão disso, representavam risco menor para a contratada. Por esse motivo, sugeriu-se que sobre essas duas categorias não incidisse o limite superior da faixa de precisão adotada para a estimativa de custos da obra.

E como aspecto final, o trabalho manifestou preocupação de que eventuais aditivos contratuais não seguissem a partição de riscos prevista na licitação e assumida pela licitante vencedora em sua proposta, em que foram elencados alguns eventos que poderiam ter impacto nos custos da obra e quem (contratante ou contratada) deveria suportá-los financeiramente em caso de ocorrência, em razão de não estarem sendo seguidos os parâmetros da AACE acerca do tema.

Vale destacar que essa fiscalização foi um marco dentro da auditoria de obras públicas no Brasil. A partir de suas conclusões, foi possível solidificar muitos entendimentos acerca dos procedimentos aplicáveis a obras de grande vulto, em particular no setor de óleo e gás.

CENÁRIO POSTERIOR AO ACÓRDÃO 571/2013-TCU-PLENÁRIO

De 2013 em diante, nota-se uma incorporação mais consolidada de práticas recomendadas da AACE como critério de auditoria, principalmente para exame de argumentos e justificativas técnicas apresentadas perante o TCU pelas unidades jurisdicionadas e pelas empresas de engenharia contratadas para obras públicas.

Entre os trabalhos de destaque desse período, notam-se os seguintes:

I) Acórdão 3.052/2016-TCU-Plenário;

II) Acórdão 2.546/2017-TCU-Plenário;

III) Acórdão 2.662/2021-TCU-Plenário.

Os dois primeiros acórdãos cuidaram de auditorias que tiveram por objetivo avaliar a gestão e os procedimentos de tomada de decisão gerencial para implantação da Refinaria Abreu e Lima (RNEST) e do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), respectivamente.

Em ambas as fiscalizações, as normas da AACE e do guia de gerenciamento de projetos Project Management Body of Knowledge (PMBoK) foram utilizadas como critério de avaliação dos estudos de viabilidade técnica e econômica desses dois empreendimentos.

Constatou-se que, no caso da Refinaria Abreu e Lima (RNEST), seu valor presente líquido (VPL – indicador de viabilidade econômica de um projeto de investimento) foi calculado, em 2015, em mais de US$ 20 bilhões negativos (vinte bilhões de dólares), indicando fortes prejuízos empresariais e econômicos decorrentes dos processos de tomada de decisão associados a esse empreendimento. Verificou-se que a tomada de decisão relacionada ao início dos investimentos na RNEST, na realidade, envolveu “interesses outros, que não os da Petrobras” (BRASIL, 2016, p. 101).

Já no caso do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), o VPL calculado ainda em 2008 (momento da tomada de decisão entre iniciar ou não a execução das obras) já se mostrava negativo nos cenários econômicos mais conservadores e apenas apresentava valores marginalmente positivos mediante a aplicação de forte viés de otimismo em suas premissas e de artifícios tecnicamente questionáveis. O VPL calculado em 2015 foi negativo em US$ 12,53 bilhões (doze bilhões de dólares). Ainda no tocante ao Comperj, o Acórdão registrou que, face ao indicativo claro de que o investimento traria retorno econômico negativo à Petrobras, a única causa plausível para que se tenha tomado a decisão de iniciar as obras seriam “interesses escusos sobre o projeto, não os da Companhia” (BRASIL, 2017, p. 97).

Já o último acórdão consistiu em fiscalização sobre os procedimentos adotados pela Petrobras para elaboração de estimativas de custos em contratações ligadas à área de Exploração & Produção (E&P), cerne da national oil company brasileira.

Trata-se de um setor com peculiaridades e diferenças marcantes, haja vista que boa parte dos campos de exploração de petróleo no Brasil se localizam na faixa marítima de plataforma continental.

A auditoria avaliou a compatibilidade das práticas de estimativa de custos da Petrobras aplicadas em licitações e contratos do setor em confronto com um conjunto de boas práticas extraídas de referenciais da AACE. Além disso, buscou-se avaliar o alinhamento desses procedimentos com dispositivos da Lei das Estatais (Lei 13.303/2016).

A fiscalização abrangeu as três áreas mais relevantes para projetos de E&P: poços, instalações submarinas e instalações de superfície. Os achados de auditoria consistiram na ausência de detalhamento na orçamentação de alguns itens das áreas de poços e instalações submarinas, bem como na falta de fundamentos técnicos e de alinhamento com boas práticas da AACE na definição de contingências e faixa de precisão na estimativa de unidades estacionárias de produção.

Entretanto, registrou-se que, de um modo geral, os procedimentos de orçamentação se encontraram alinhados às melhores práticas internacionais e aos dispositivos da Lei 13.303/2016. “Contudo, as falhas observadas de ausência de procedimentos de tratamento e validação poderiam comprometer a confiabilidade das bases de dados e a escolha dos dados de referência mais adequados para a orçamentação” (BRASIL, 2021, p. 2). Além disso, observou-se um baixo grau de padronização dos orçamentos, o que dificulta o controle de qualidade dessas estimativas de custos e acarreta um aumento no risco de perda de dados e informações para aprimoramento de futuras estimativas.

Frente a esses achados de auditoria, o TCU decidiu expedir determinações corretivas à Petrobras para que a estatal adequasse seus procedimentos de elaboração de orçamentos do setor de E&P aos critérios da Lei das Estatais e também da AACE.

QUAIS OUTRAS PRÁTICAS RECOMENDADAS POR ENTIDADES INTERNACIONAIS PODEM TRAZER MELHORIAS PARA A AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS NO BRASIL?

A partir da seção anterior, notadamente por conta dos leading cases comentados, verifica-se que seria possível ampliar o rol de normas e boas práticas internacionais incorporadas como critérios de auditoria de obras públicas, até mesmo para estimular a expansão desses referenciais para além do Setor de Óleo e Gás. Cabe lembrar que os critérios de auditoria são parte indispensável de um trabalho de fiscalização. Afinal, sobre eles baseia-se toda a atividade de avaliação e mensuração do objeto de auditoria, conforme estipula a norma da International Organization of Supreme Audit Institutions (INTOSAI) ISSAI 100 – Fundamental Principles of Public-Sector Auditing (INTOSAI, 2019).

Vale dizer que a incorporação dessas normas como critérios de auditoria pelo TCU pode induzir a aplicação desses paradigmas pelo restante da Rede de Controle e demais entidades da Administração Pública, reverberando o aprimoramento dos procedimentos e mecanismos adotados atualmente também na gestão de contratos de obras públicas. Com isso, as auditorias do setor público melhor contribuiriam para a boa governança, ao promover a melhoria contínua de procedimentos aplicados no uso dos recursos públicos (INTOSAI, 2019).

Adicionalmente, acentua-se essa janela de oportunidade de melhoria em vista dos desdobramentos do Acórdão 2.135/2023-TCU-Plenário. Esse levantamento de auditoria trouxe como principais conclusões – ao se estudar como a Administração Pública lidou com casos de Desequilíbrio Econômico-Financeiro em Obras Públicas durante a pandemia de Covid-19 – a impossibilidade de uma regra única, que abarcasse todas as situações envolvidas com a quantificação de um reequilíbrio. Com isso, reforça-se a necessidade de se dispor de um leque de referenciais robustos, adaptados à realidade de cada contrato e, preferencialmente, já incorporados desde a etapa do edital de licitação, a fim de aumentar a segurança jurídica e mitigar a seleção adversa. Essa arquitetura na contratação, inclusive propiciaria uma gestão contratual mais profissional, visto que as firmas proponentes precisariam adequar sua administração contratual no intuito de manterem sua competitividade.

Frente a tal contexto, para um primeiro impulso de expansão nos critérios, entre as normas e boas práticas internacionais passíveis de adaptação ao contexto brasileiro, destacam-se o Delay and Disruption Protocol da Society of Construction Law (SCL, 2017) do Reino Unido, a prática recomendada da AACE nº 29R-03 – Forensic Schedule Analysis (AACE, 2011) e a prática recomendada da AACE nº 25R-03 – Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims.

CONCEITOS QUE PODEM SER APROVEITADOS DO DELAY AND DISRUPTION PROTOCOL DA SCL

Dessa primeira referência, cabe a hipótese de que seria não só possível, mas desejável tecnicamente, que se extraísse principalmente a boa prática de acompanhamento tempestivo e concomitante em relação a eventos de risco que tenham se materializado e possam ter impacto no cronograma da obra (SCL, 2017).

Aliás, esse conceito é central dentro do protocolo publicado pela SCL. Várias outras boas práticas (como aquelas publicadas pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores – FIDIC, na sigla em francês), em particular as relacionadas à análise de pleitos de extensão de prazo e/ou de cronograma da obra, estão estruturadas sobre esse monitoramento contínuo e concomitante do cumprimento do cronograma da obra.

Outro ponto relevante que pode ser extraído do protocolo da SCL é o conceito de que pleitos de aditivos de prazo do cronograma da obra ou do contrato não necessariamente têm implicações financeiras no contrato, devendo haver uma análise individualizada, caso a caso, se é pertinente ou não acrescer ou suprimir valor financeiro do contrato em conjunto com o prazo. Seriam o casos de atrasos justificáveis, não reembolsáveis (MARIN, 2023)

O protocolo também estipula que a análise de pleitos de extensão de prazo da obra deve pautar-se por uma avaliação criteriosa de atribuição de responsabilidades pelo atraso, ou seja, se o atraso foi causado ou é atribuível à responsabilidade contratualmente prevista do contratante ou do contratado.

Vale destacar que a Lei 14.133/2021 possui dispositivos, notadamente seus artigos 103 a 139, que conferem espaço normativo para a aplicação de boas práticas, como as citadas acima.

Ademais, todos esses pontos poderiam representar aprimoramento considerável nos procedimentos usuais de gestão de obras públicas no Brasil, visto que, conforme diagnóstico mais recente publicado pelo TCU acerca das obras públicas paralisadas e custeadas com recursos federais – Acórdão 517/2024-TCU-Plenário (BRASIL, 2024), a acumulação de atrasos injustificáveis na execução da obra é uma das causas frequentes de paralisação de obras, conforme a seguir transcrito (BRASIL, 2024, p. 50):

85. É preciso deixar claro que cronograma é a distribuição ao longo do tempo do avanço físico da obra em confronto com a previsão de quanto custará aquela etapa. Ora, se há uma obra iniciada em 2025 com prazo de conclusão para 2027 que para ser finalizada precisa receber R$ 100 mil em 2025, R$ 120 mil em 2026 e R$ 80 mil em 2027, com previsão de execução física de 20% em 2025, 50% em 2026 e 30% em 2027, caso o orçamento federal autorize apenas R$ 50 mil para o primeiro ano, já podemos considerar que ela sofrerá atrasos.
86. Para se ter qualquer possibilidade de gestão, é preciso haver confronto de dados entre o previsto e o realizado para cada intervalo de tempo, que pode ser um ano, por exemplo, tanto em termos físicos quanto em termos financeiros.
87. É muito comum que a obra atrase e novas versões de cronogramas venham sendo elaboradas e atualizadas. Também não há possibilidade de efetiva gestão se essas várias versões não estiverem registradas no sistema.
88. Mais uma vez ressalto que as informações tanto da execução física quanto financeira são fundamentais para se avaliar, por exemplo, se a obra está recebendo os recursos necessários para a sua conclusão no tempo previsto. Obra atrasada por deficiência de fluxo orçamentário financeiro é obra que se arrasta, que pode custar mais caro, que pode ser paralisada e até mesmo se tornar inacabada.
89. Se em 2025 estava previsto executar 20% de volume de obra e no ano seguinte eu atualizo o cronograma e registro que somente foram executados 10%, mas houve empenho e liquidação do valor total previsto para aquela etapa, significa que pode ter havido adiantamento de pagamentos. Se a empresa recebe mais do que executa e isso se repete no tempo, há chance de essa contratada abandonar a obra antes de concluí-la.
90. Do mesmo modo, para avaliar se o artigo 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal (somente destinar recursos para novas obras se as em andamento estiverem adequadamente contempladas) está sendo cumprido, consultas ao módulo cronograma de uma carteira de projetos prioritários podem indicar que será preciso alguns ajustes de alocação de recursos, caso a parcela financeira necessária para que aqueles empreendimentos sejam concluídos sem atraso ou paralisações não esteja sendo corretamente prevista.
91. Sem transparência dos dados de cronograma físico e financeiro não há seleção e alocação de recursos racional e eficiente.
92. Esse instrumento pode possibilitar identificar também outros problemas de execução, como deficiências de projeto, caso esteja sendo contemplada com os recursos previstos para a sua execução dentro do prazo, com empenho mas sem liquidação, o que resultaria em atrasos e paralisações.
93. O registro do cronograma físico-financeiro é fundamental para conectar a gestão orçamentária e financeira da obra com o avanço da execução. Não vejo instrumento melhor para caracterizar a paralisação ou identificar motivos de atrasos de uma obra que o confronto do cronograma previsto com o que vem sendo realmente executado.

Assim, caberia ao auditor público externo de obras públicas avaliar se o órgão ou entidade contratante e a contratada seguem ou aplicam mecanismos idênticos ou similares a esses e propor recomendação para que, em caso de ausência desses procedimentos, sua implementação seja estudada pelas partes contratuais. Esse tipo de abordagem, em caso de validação na jurisprudência, por óbvio, tem ainda o benefício de vir a ser incorporado nos próximos editais, agregando maior previsibilidade sobre como se dará a execução contratual.

CONCEITOS QUE PODEM SER APROVEITADOS DA PRÁTICA RECOMENDADA 29R-03 – FORENSIC SCHEDULE ANALYSIS

Na linha de se fomentar a formação de uma jurisprudência mais assertiva, reduzindo a subjetividade, traz-se a Prática Recomendada da AACE que explicita diferentes formas de se examinar os cronogramas das obras, o que se entende sobremaneira útil em face da frequência dos atrasos e da dificuldade na apuração de responsabilidades.

O documento da AACE estabelece protocolos e procedimentos para a investigação de desvios de cronograma, com ênfase na identificação e quantificação de atrasos, além de oferecer diretrizes para validação e reconstrução de cronogramas.

A análise investigativa de cronograma é dividida em várias camadas metodológicas. A primeira camada trata do momento da análise, que pode ser prospectiva (focada em previsões futuras) ou retrospectiva (focada em eventos passados). A segunda camada abrange os métodos básicos de análise, diferenciando entre métodos observacionais (baseados em dados reais do projeto) e modelados (baseados em simulações ou modelos teóricos).

Na terceira camada, são detalhados métodos específicos, como a observação da lógica estática (analisando a rede de atividades conforme planejada) e a observação da lógica dinâmica (considerando mudanças ao longo do tempo). A quarta camada aborda a implementação básica, incluindo modos total ou periódico, contemporâneos ou modificados.

A quinta camada enfoca a aplicação específica, discutindo a variação de períodos e a segmentação da análise. Fundamentos subjacentes e princípios gerais também são abordados, enfatizando a importância de cálculos do caminho crítico e da propriedade comum da rede na parte que contém as folgas.

Na prática de auditoria de obras públicas, a Prática Recomendada 29R-03 pode ser utilizada para estruturar a análise de cronogramas, identificar atrasos críticos (ensejadores de extensão de prazo) e não-críticos (relacionados a outros custos que não o aumento da administração local na linha do tempo), e determinar responsabilidades por desvios no cronograma. Por exemplo, ao avaliar a execução de um projeto público, a metodologia pode ser aplicada para validar o cronograma base (com o efetivo levantamento de recursos e sua conexão lógica com o orçamento e histogramas), identificar eventos de atraso, e quantificar atrasos escusáveis e compensáveis. Adicionalmente, a análise pode identificar e quantificar a mitigação ou aceleração construtiva, fornecendo uma base robusta para a tomada de decisões informadas e justas em disputas contratuais.

A utilização desses métodos pode melhorar a precisão na identificação de causas de atrasos e na avaliação da responsabilidade por esses atrasos, proporcionando uma análise detalhada e fundamentada para a auditoria de obras públicas, garantindo transparência e responsabilidade na execução dos projetos.

Em suma, esta prática detalha procedimentos específicos, como a validação de fontes de cronograma, reconstrução de cronogramas as-built e atualização de cronogramas. Também aborda a identificação e quantificação de eventos discretos de atraso e problemas outros, proporcionando um protocolo estruturado para a investigação de desvios de cronograma, o que é crucial para a auditoria de obras públicas.

CONCEITOS QUE PODEM SER APROVEITADOS DA PRÁTICA RECOMENDADA 25R-03 – ESTIMATING LOST LABOR PRODUCTIVITY IN CONSTRUCTION CLAIMS

De início, vale destacar que o TCU já enfrentou questões ligadas a perda de produtividade, cabendo, a título de exemplo, mencionar os casos dos Acórdãos 2.290/2013-TCU-Plenário, 2.735/2017-TCU-Plenário, 2.316/2021-TCU-Plenário e 841/2021-TCU-Plenário, em que se tratou da impeditividade em obras de terraplenagem da Rnest.

Nesse sentido, a Prática Recomendada 25R-03 da AACE International oferece uma estrutura metodológica detalhada para estimar a perda de produtividade em pleitos de construção. Este documento, focado na avaliação forense de desempenho, aborda as complexidades inerentes à quantificação da perda de produtividade, destacando as dificuldades envolvidas nesse cálculo e os desafios associados à legitimidade e causalidade das reivindicações.

É destacado que a perda de produtividade é uma das áreas mais controversas nos pleitos de construção, pois, ao contrário dos aumentos extraordinários nos custos diretos, a perda de produtividade não é frequentemente acompanhada de forma separada e contemporânea aos eventos. Como resultado, estabelecer causalidade e legitimidade para a recuperação da produtividade perdida se mostra mais intrincado.

O documento identifica diversas metodologias para estimar a perda de produtividade, classificando-as em ordem de preferência. Os métodos incluem estudos específicos de projeto, estudos comparativos de projeto e estudos especializados da indústria. Entre os métodos específicos de projeto, destacam-se o método Measured Mile, análise de valor agregado, amostragem de trabalho e questionários aplicados a operários. Para os estudos comparativos, são considerados o estudo de trabalho comparável e o estudo de projeto comparável. Estudos especializados da indústria abordam temas como aceleração, impacto cumulativo de alterações e retrabalho, curva de aprendizado, e trabalho em horas extras e turnos.

Entre todas essas opções, há de se pontuar que a metodologia Measured Mile é amplamente aceita, comparando atividades idênticas ou similares em partes do projeto que sofreram e que não sofreram impactos, para assim determinar a perda de produtividade resultante de eventos específicos. Este método é preferido porque considera apenas o efeito real do impacto alegado, eliminando disputas sobre a validade das estimativas de custos ou outros fatores que possam ter afetado a produtividade sem culpa da contratante.

O documento também discute as causas comuns de perda de produtividade, como absenteísmo, condições do local, aprovações ou respostas atrasadas, entre outros. Essas circunstâncias podem afetar a produtividade da mão de obra, mas para que uma contratada recupere danos, é necessário demonstrar claramente a relação de causa e efeito entre o evento e a produtividade afetada.

A prática recomendada enfatiza a importância da manutenção de registros detalhados (registros diários de obras) durante todo o projeto para reconstruir informações relativas à produtividade que respaldarão um pleito sobre perda de produtividade. Isso inclui comparar regularmente a produtividade real da mão de obra com a produtividade planejada para detectar perdas de produtividade o mais cedo possível e implementar ações corretivas para mitigar os danos.

Na auditoria de obras públicas, a Prática Recomendada 25R-03 pode ser utilizada para estruturar a análise da perda de produtividade, identificando e quantificando as causas da perda e estabelecendo a legitimidade e causalidade das reivindicações de custos adicionais. Ao previamente se indicar (no edital) e aplicar métodos como o Measured Mile (sobrevindo uma circunstância para tanto durante a execução contratual), a auditoria pode avaliar de forma menos controversa os impactos de eventos específicos na produtividade e determinar a responsabilidade por perdas, garantindo uma análise robusta e fundamentada para suportar decisões informadas em disputas contratuais. De mais a mais, apurações que considerem a 25R-03 ainda teriam a facilidade de encontrarem ressonância nas Diretrizes para Análise de Produtividade em Perícias de Engenharia do Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias em Engenharia (IBAPE, 2021).

CONCLUSÃO E PRÓXIMOS PASSOS

Em 2023, o TCU exarou o Acórdão 2.135/2023-TCU-Plenário (BRASIL, 2023a), o qual tratou de um estudo aprofundado sobre algumas iniciativas de normatização de procedimentos acerca de reequilíbrio econômico-financeiro e de resposta a demandas existentes em contratos de obras públicas. O trabalho focou em órgãos da Administração Pública federal de maior relevância na gestão e contratação de obras públicas no setor de infraestrutura urbana: o Ministério da Integração e Desenvolvimento Regional, o Ministério das Cidades, a Caixa Econômica Federal, o Departamento Nacional de Infraestrutura  de Transportes (Dnit) e a Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf).

Durante o trabalho, foi feita ainda interlocução com organismos e entidades do setor privado, a exemplo da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), e associações da sociedade civil, como o Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (Ibraop).

Foram analisados de maneira individualizada diversos normativos atinentes ao tema, tendo ficado clara a ausência de padronização de procedimentos, principalmente do critério mediante o qual se avalia a ocorrência ou não de onerosidade excessiva do contrato (BRASIL, 2023a).

Essa constatação é compatível com o fato de cada contrato de obra pública apresentar singularidades e cada pleito de de reequilíbrio possuir particularidades, ou seja, a análise de pleitos deve ser realizada conforme cada caso concreto (BRASIL, 2023a).

Ficou também evidente que muitos órgãos e entidades da Administração Pública não publicaram quaisquer documentos contendo metodologia que suportasse a análise de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato de obra pública (BRASIL, 2023a), não tendo sinalizado ao mercado quais são as regras ou premissas aplicáveis perante controvérsias ou disputas contratuais.

Nesse contexto, vale destacar que uma transparência maior acerca das regras específicas aplicáveis aumenta a segurança jurídica (BRASIL, 2023a), traz ganhos no desenho de incentivos contratuais e evita comportamentos oportunistas.

Por exemplo, caso o potencial licitante conheça previamente que o critério a ser aplicado na aferição e análise sobre eventual controvérsia atinente à produtividade dos serviços será o de measured mile (AACE, 2004), a gestão da obra, principalmente o nível de detalhamento e rastreamento dos documentos associados à execução da obra, terá uma dinâmica diferente da atualmente observada no Brasil, com impactos também na qualidade das propostas comerciais formuladas na etapa da licitação. Portanto, sinalizar como serão os critérios e procedimentos a serem aplicados na solução de conflitos contratuais poderá ter um efeito indutor na melhoria da gestão da obra.

Nesse cenário, após a exposição da abertura da Corte de Contas Federal para práticas consagradas internacionalmente, foram colocados alguns aspectos técnicos extraídos de outros referenciais internacionais que podem ser aproveitados como critérios a fim de fomentar um contínuo aprimoramento.

O Delay and Disruption Protocol da SCL traz pontos aproveitáveis como: (i) a necessidade de acompanhamento tempestivo e concomitante de eventos de risco que possam ter impacto no cronograma da obra; (ii) o fato de que aumentos de prazo da obra não se refletem necessariamente ou automaticamente em acréscimos contratuais financeiros; e (iii) a necessidade de análise criteriosa de responsabilidades sobre o atraso verificado na obra.

Por sua vez, a AACE 29R-03 e a AACE 25R-03 perpassam por diversas metodologias válidas para a análise de pleitos relacionados a mudanças no cronograma e na produtividade, fornecendo caminhos consistentes para auditorias, que poderão avaliar de modo mais robusto o nexo causal e as quantificações correlatas.

Como próximos passos, para além da implementação prática – no edital, no contrato e na auditoria – de todos os benchmarks cotejados, respeitadas as particularidades de cada caso, entende-se oportuno fomentar debates e pesquisas que apurem outros temas sensíveis. Nessa vertente, há a possibilidade de se aproximar todo o arcabouço sobre riscos da AACE (43R-08, 57R-09, entre outras) com discussões relacionadas à elaboração de matrizes de risco úteis, à incompletude e mutabilidade de contratos, especialmente se considerada a fragilidade das grandes obras (ANSAR, FLYVBJERG, et al., 2017). No mais, vale o registro da promissora busca por outros referencias, para além da AACE e da SCL, como o FIDIC que, por exemplo, possui interessante referencial (Livro Esmeralda) para mitigar controvérsias relacionadas aos riscos geológicos, por meio do estabelecimento do Geotechnical Baseline Report (ASCE, 2022).

Victor Hugo Moreia Ribeiro & Rafael Martins Gomes
Vencedores do Prêmio IBDiC 2024 na categoria “Artigo Técnico”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMERICAN SOCIETY OF CIVIL ENGINEERS – ASCE. Geotechnical Baseline Reports: Suggested Guidelines. Editado por Randall J. Essex. Reston: ASCE, 2022, Edição do Kindle.

ANSAR, Atif et al. Big Is Fragile: An Attempt at Theorizing Scale. In: FLYVBJERG, Bent (Ed.). The Oxford Handbook of Megaproject Management. Oxford: Oxford Academic, 2017. p. 60–95.

ASSOCIATION FOR ADVANCEMENT OF COST ENGINEERING. Prática Recomendada Internacionalmente nº 25R-03 – Como estimar perda de produtividade de mão de obra em pleitos de construção. Revisão de 13/4/2004. Fairmont: AACE, 2004, 39 p. Disponível em: <http://brasil-aacei.org/wp-content/uploads/2016/09/25R-03-Como-Estimar-Perda-de-Produtividade-em-Pleitos-de-Construcao.pdf>, acesso em 7 jun. 2024.

ASSOCIATION FOR ADVANCEMENT OF COST ENGINEERING. Prática Recomendada Internacionalmente nº 29R-03 – Análise Investigativa de Cronograma. Revisão de 25/4/2011. Fairmont: AACE, 2011, 147 p. Disponível em: <http://brasil-aacei.org/wp-content/uploads/2018/08/29R-03-Analise-Investigativa-de-Cronograma-1.pdf>, acesso em 7 jun. 2024.

ASSOCIATION FOR ADVANCEMENT OF COST ENGINEERING. Prática Recomendada Internacionalmente nº 18R-97 – Sistema de Classificação para Estimativa de Custos – conforme aplicado à Engenharia, Contratação e Construção para processos industriais. Revisão de 1º/3/2016. Fairmont: AACE, 2016, 16 pp.

BRASIL. Constituição (1988). Brasília, DF, 1988. Publicada em edição extra do Diário Oficial da União de 5 out. 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>, acesso em 26 maio 2024.

BRASIL. Lei nº 4.150, de 21 de novembro de 1962. Publicada no Diário Oficial da União de 11 jan. 1963. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l4150.htm> , acesso em 28 maio 2024.

BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Publicada no Diário Oficial da União de 22 jun. 1993. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>, acesso em 28 maio 2024.

BRASIL. Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021. Publicada no Diário Oficial da União de 1° abr. 2021, Edição Extra-F. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm>, acesso em 28 maio 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Roteiro de Auditoria de Obras Públicas. 1 ed. Brasília: TCU, 2012. 227 pp. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/unidades/controle-interno/normatizacao/roteiro-de-auditoria-de-obras-publicas-tcu/view/++widget++form.widgets.arquivo/@@download/Roteiro+de+Auditoria+de+Obras.pdf>, acesso em 26 maio 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 571/2013-TCU-Plenário. Acompanhamento. Obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Pernambuco. Avaliação dos Procedimentos de Estimativa de Custos e de Aceitabilidade de Propostas de Preços adotados pela Petrobras em contratações de obra. Relator Min. Benjamin Zymler. Sessão Ordinária de 20 mar. 2013, Ata 9/2013-Plenário. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-1259232>, acesso em 5 jun. 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 3.052/2016-TCU-Plenário. Relatório de Auditoria. Implantação da Refinaria Abreu e Lima (RNEST). Falhas graves de gestão. Rel. Min. Benjamin Zymler. Sessão Ordinária de 30 nov. 2016, Ata 49/2016-Plenário. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2105603>, acesso em 6 jun. 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.546/2017-TCU-Plenário. Relatório de Auditoria. Implantação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj). Falhas graves de gestão. Rel. Min. Vital do Rêgo. Sessão Ordinária de 14 nov. 2017, Ata 46/2017-Plenário. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2115235>, acesso em 6 jun. 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Normas de Auditoria do TCU. Brasília: TCU, 2020, 154 pp. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/norma/NORMA-21626>, acesso em 26 maio 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.662/2021-TCU-Plenário. Relatório de Auditoria. Procedimentos adotados para elaboração de estimativas de custos nas contratações de Exploração e Produção (E&P) de Petróleo. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Sessão Ordinária de 10 nov. 2021, Ata 44/2021-Plenário. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2478515>, acesso em 6 jun. 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.135/2023-TCU-Plenário. Levantamento destinado a examinar iniciativas de normatização de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de obras públicas. Relator Min. Benjamin Zymler. Sessão Ordinária de 18 out. 2023, Ata 44/2023-Plenário, 2023a. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2632499>, acesso em 26 maio 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.207/2023-TCU-Plenário. Fiscobras 2023 – Consolidação das fiscalizações em Obras Públicas no exercício de 2023. Relator Min. Jorge Oliveira. Sessão Ordinária de 1° nov. 2023, Ata 46/2023-Plenário, 2023b. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2632499>, acesso em 26 maio 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 517/2024-TCU-Plenário. Monitoramento da implementação de recomendações emitidas em acórdão proferido em sede de auditoria operacional que teve por objetivo a elaboração de um amplo diagnóstico das obras paralisadas no país financiadas com recursos da União. Relator Min. Vital do Rêgo. Sessão Ordinária de 27 mar. 2024, Ata 11/2024-Plenário. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2623565>, acesso em 7 jun. 2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Fiscobras: Painel Informativo. Brasília, TCU, 2024. Disponível em: <https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiY2QzMDAzOWMtZmNkYi00Njc2LWFhY2QtNGU3NjY4NWRjM2ZhIiwidCI6ImJmMTU4MTg4LTlhMTEtNDRjMi1iN2ZjLTIxZTg1NjEzYmEyNyJ9>, acesso em 26 maio 2024.

INSTITUTO BRASILEIRO DE AVALIAÇÕES E PERÍCIAS DE ENGENHARIA – IBAPE. Diretrizes para análise de produtividade em perícias de engenharia. 1 ed. São Paulo, IBAPE, 2021. Disponível em: <https://ibape-nacional.com.br/biblioteca/wp-content/uploads/2022/06/Diretrizes-para-Ana%CC%81lise-de-Produtividade-em-Peri%CC%81cias-de-Engenharia-2.pdf>, acesso em 19 jun. 2024.

INTERNATIONAL ORGANIZATION OF SUPREME AUDIT INSTITUTIONS – INTOSAI. ISSAI 100 – Fundamentals Principles of Public-Sector Auditing. Luxemburgo, European Court of Auditors, 2019. Disponível em: <https://www.issai.org/wp-content/uploads/2019/08/ISSAI-100-Fundamental-Principles-of-Public-Sector-Auditing-1.pdf>, acesso em 7 jun. 2024.

SOCIETY OF CONSTRUCTION LAW – SCL. Delay and Disruption Protocol. 2. ed., Hinckley, SCL, 2017. Disponível em: <https://www.scl.org.uk/sites/default/files/documents/SCL_Delay_Protocol_2nd_Edition_Final.pdf>, acesso em 7 jun. 2024.